CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1992-03148-01(15728)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR OBRA

PÚBLICA / INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN

INMUEBLE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / RESARCIMIENTO DEL

DAÑO / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO

DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS LEGAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA / OCUPACIÓN DE BIEN

INMUEBLE POR TRABAJOS PÚBLICOS / TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR El derecho del actor a obtener un resarcimiento integral conduce al reconocimiento […], no sólo al daño emergente (valor indexado del predio) y el lucro cesante, correspondiente a los intereses legales del seis por ciento (6%), como lo establece el artículo 1.617 del Código Civil, aplicados sobre la suma histórica y por un periodo de 14 años: desde enero de 1991 hasta septiembre de 2005. Es menester destacar la naturaleza compensatoria de la indemnización del daño material derivada de la ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, la cual conduce legalmente a la transferencia de la propiedad ocupada a la Entidad condenada, y a que en eventos como éstos en los que no se demostró el valor de lo que el terreno hubiera dejado de producir, se reconozca como lucro cesante el de la rentabilidad producida por el valor del dinero.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 1617

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OCUPACIÓN

PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE POR TRABAJOS PÚBLICOS / INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / VALIDEZ DEL DOCUMENTO PÚBLICO / OFERTA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE QUE NO SE PERFECCIONA / CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA / CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / OCUPACIÓN DE PREDIO RURAL / CAUSACIÓN DEL DAÑO / AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD / REAJUSTE POR INFLACIÓN / AVALÚO DEL PREDIO Para determinar el perjuicio se acudirá a documento público, emanado del HIMAT […] a la [demandante] y a la propuesta de venta formulada a través de la promesa de contrato de compraventa puesta a su consideración, la cual prevé como valor del terreno afectado la suma de $424.350; este documento no fue controvertido por la demandante y por tanto se presume cierto en todo su contenido, porque la ley procesal civil ampara este medio de prueba dándole fe a la fecha y a las declaraciones que en él hizo el funcionario (art. 264). Ese valor del predio fijado […] con posterioridad a la ocurrencia de la ocupación deberá retrotraerse a la fecha de la ocupación, esto es enero de 1991, teniendo en cuenta que es ésta fecha la de causación del daño, a partir de la cual la demandante se vio privada del derecho de propiedad sobre el terreno ocupado en forma permanente, para lo cual se deberán utilizar los correspondientes índices de inflación […], los cuales determinan el valor de la inflación en cada año […], y aplicándolo al valor del

predio en fecha posterior a la ocupación puede determinarse la fecha de ésta, como lo ha indicado la jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 264

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del valor del predio para le fecha de causación del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2001, rad. 12853, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

OCUPACIÓN DE BIEN INMUEBLE POR TRABAJOS PÚBLICOS /

INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / OFERTA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE QUE NO SE PERFECCIONA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / INVASIÓN DEL PREDIO RURAL / PÉRDIDA DEL CULTIVO / MAQUINARIA DE ACTIVIDAD CONSTRUCTORA La [demandante] respondió [la] propuesta, mediante apoderado […], que dirigió al Director Regional del HIMAT Prado; en primer lugar, no aceptó la propuesta de compra de la faja del predio […] y pidió el pago de perjuicios daño emergente y lucro cesante por la invasión de su predio […], por funcionarios del HIMAT, el 10 de enero de 1991, en el que se consumó el violento ingreso a dicho predio y se destruyó una hectárea de banano Cavendi en producción […]; se ahogaron otros

productos del predio o plantíos; se sellaron las entradas para el riego por construcción del carreteable; se produjo esterilización de la tierra; se redujo la extensión sembrada del predio; se destruyeron trancas y compuertas por la utilización de maquinarias.

RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / RECONOCIMIENTO DE MEJORAS AL BIEN / VALOR DEL BIEN INMUEBLE / INTERPRETACIÓN DEL

PERITO / CONTROVERSIA A LA PRUEBA PERICIAL / INFORME DEL

DICTAMEN PERICIAL / PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL / PRETENSIÓN

DE RESARCIMIENTO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL /

UTILIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / FIJACIÓN DEL PRECIO

[E]n el caso de la [demandante] “se elaboró por parte del HIMAT la resolución de reconocimiento de los pagos ya sea de las mejoras o del área ocupada valores éstos que fueron el resultado de la diligencia de los peritos anteriormente mencionados pero la señora propietaria del predio objeto de la diligencia no aceptó los valores que fueron dictados por los peritos de la Caja Agraria y del Agustín Codazzi por considerar que estaban por debajo de sus pretensiones económicas”. En estos casos, puntualizó, el HIMAT no podía variar los precios fijados en la diligencia pericial.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / INDEMNIZACIÓN POR

OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / OCUPACIÓN DE BIEN

INMUEBLE POR TRABAJOS PÚBLICOS / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN

INMUEBLE / OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / FECHA DE

COMISIÓN DEL HECHO / INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DEL DAÑO /

DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS La ocupación por trabajos públicos puede ser temporal, como también puede revestir el carácter de definitivo; ambas modalidades de ocupación están previstas en el Código Contencioso Administrativo dentro de las causas por las cuales puede demandarse directamente la reparación de un daño […]. En tal sentido, para la fecha de ocurrencia de los hechos demandados […] regía el artículo 16 del decreto ley 2.304 de 1989 que subrogó el artículo 86 del decreto ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) que disponía que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación de un daño “( ) cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”. La jurisprudencia del Consejo de Estado tomando […] el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas exige, para la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por ocupación permanente, la demostración de ciertos requisitos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia del 3 de abril de 1997, rad. 9718, C. P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 11 de abril de 2004, rad. 12289, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE

DEFENSA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRÁCTICA DEL

TESTIMONIO / SOLICITUD DE INSPECCIÓN JUDICIAL / INACTIVIDAD

PROCESAL / CONDUCTA OMISIVA DEL DEFENSOR / COMISIÓN DEL HECHO

/ RECURSOS CONTRA AUTOS / INTERPOSICIÓN DE RECURSO JUDICIAL /

DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA

[F]rente al reclamo del demandado que cree vulnerados sus derechos, de defensa y debido proceso, porque en la primera instancia no se practicaron los testimonios y la inspección judicial, la Sala observa que no es cierta la vulneración afirmada y que, por el contrario, se configura la inactividad del demandado en la demostración de los hechos que invocó, que le imponían adoptar las siguientes conductas procesales: INSISTIR en la práctica del testimonio de los [testigos] y de la inspección judicial, pruebas decretadas por el A Quo […] y RECURRIR el auto que ordenó las siguientes etapas procesales de conciliación y alegar de conclusión […] porque no se practicaron todas las pruebas que se decretaron. CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / ZONA AFECTADA / PÉRDIDA DEL CULTIVO El legislador le impone a las partes procesales, en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, unas cargas procesales, entre ellas la de prueba, la cual funciona exigiendo a quien alega, demostrar el extremo fáctico de las normas que consagran el efecto jurídico pretendido por las mismas y, por tanto, su desconocimiento conlleva a la aplicación de la sanción de no dar por establecidos los hechos afirmados definidamente. [E]s claro para esta Corporación que el demandante no cumplió con su carga probatoria en lo que tiene que ver con dos situaciones: 1) que el terreno afectado correspondía a una hectárea y 2) que esa hectárea estaba sembrada por cultivos de banano ‘Cavendi’ y fue destruida al momento de la ocupación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 47001-23-31-000-1992-03148-01(15728)

Actor: ROSARIO GARCÍA AGUIRRE

Demandado: HIMAT

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena, el

día 22 de abril de 1998, que dispuso:

‘1. Declárase que el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras HIMAT, es administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a la señora Rosario García Aguirre, por la ocupación de su finca o predio EL ENCANTO No. 2 por parte de personal del HIMAT en el mes de enero de 1991, para la realización de unas obras públicas.

2. En consecuencia condénase en abstracto al HIMAT, o a quien sus derechos u obligaciones represente, a pagar a la señora ROSARIO GARCÍA AGUIRRE los perjuicios materiales que le haya causado, los cuales se liquidarán conforme a las pautas señaladas en el aparte 3.2. de los considerandos de esta providencia, mediante incidente que deberá promover la parte demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda

4. Absuélvase a la Sociedad SEGUROS UNIVERSAL S.A. en liquidación, de toda responsabilidad en la obligación a que ha sido condenado el HIMAT.

5. Abstenerse de resolver sobre las excepciones propuestas por el apoderado de

SEGUROS UNIVERSAL S.A. en liquidación.

6. Si no es apelada por la parte demandada, consúltese esta sentencia (fols 195 a 203 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA.

La presentó la señora Rosario Esther García Aguirre, el día 4 de septiembre de 1992, en ejercicio de la acción de reparación directa y la dirigió contra el Instituto de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (fols 2 a 13 c. ppal).

B. PRETENSIONES: “1. El Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras (HIMAT) es administrativamente responsable por los perjuicios morales y materiales (daño emergente y lucro cesante) causados por actos o vías de hecho en el predio bananero denominado antes ‘Dilia Esther’ hoy ‘El

encanto No. 2’ situado en el corregimiento de Cuacamayal, Zona bananera Municipio de Ciénaga, departamento del Magdalena, en extensión de una hectárea de banano ‘Cavendi’, por funcionarios o empleados del HIMAT al penetrar violentamente o sin consentimiento de la propietaria de dicho predio el día 10 de enero de 1991.

2. Que como consecuencia se condene al HIMAT a pagar a la demandante los perjuicios morales y materiales, así: a) LOS MATERIALES incluyendo el daño emergente y el lucro cesante más los intereses causados desde el 10 de enero de 1991, fecha de la invasión, hasta la fecha de la sentencia, y los que se sigan causando hasta el pago total. El avalúo comercial del predio invadido en su totalidad es de $70.000.000. El daño emergente y el lucro cesante se estima en $40’000.000 o cuantía mayor. b) LOS PERJUICIOS MORALES, equivalentes a la cantidad de más de 1.000 gramos de oro, al precio de venta que certifique el Banco de la República para la fecha de la sentencia y los que se sigan causando hasta la fecha de pago, con sus respectivos intereses. c) Los intereses se aumentarán por la elevación del índice de precios al consumidor, desde

cuando se ocasionaron los daños (10 de enero de 1991) hasta cuando se cumpla el pago pertinente.

3. Que el HIMAT está obligado a cumplir la sentencia dentro del término predicado por el artículo 176 del C. C. A.

4. Que para la liquidación de los perjuicios materiales se tendrán en cuenta las siguientes pautas: a) El predio ‘El Encanto’ fue invadido parcialmente en una hectárea de banano ‘Cavendi’, que fue destruida, el 10 de enero de 1991, por empleados del HIMAT, haciendo un carreteable dentro del predio, desesterilizando (sic) la tierra, sin consentimiento de su propietario. b) La hectárea de banano en producción ‘Cavendi’, que fue la extensión destruida, tiene un valor de $12’000.000.oo, pues redujo la extensión del predio ‘El encanto’ de 6 hectáreas más 3.690 metros al de 5 hectáreas más 3.690 metros, empequeñeciendo el predio, desvalorizándolo y restándole importancia comercial. c) La demandante ha incumplido el contrato de venta con la Empresa Exportadora Banamar domiciliada en Ciénaga, lo que redunda en perjuicio económico y material de ella al no estar en capacidad de entregar a dicha Empresa más de 60 cajas de banano semanal por el valor de $250.000.oo. d) Los empleados del HIMAT inundaron de agua durante más de 3 meses el predio ‘El

Encanto No. 2’ ahogando los plantíos de banano en parte, árboles frutales, destruyendo

troncos, compuertas de hierra, etc. e) Por el Canal Macondo No. 2 el HIMAT o sus empleados sellaron a la finca ‘El Encanto No. 2’ dos entradas para el riego de sus aguas a dicho predio, ocasionándole perjuicios en sus plantíos. f) Además dejaron lomas de tierra y balastro, habiendo utilizado para el carreteable buldózeres, motoniveladoras, etc. g) La invasión dicha y su secuela acarreo a la demandante graves perjuicios morales, además del cobro y de las exigencias de los acreedores por el incumplimiento de las obligaciones, lo mismo que con el comercio, pena y aflicción ante la vindicta pública que aún padece la actora, ‘lo mismo que ante la empresa BANAMAR por el incumplimiento del contrato de venta de banano y la venta de frutales.

3. Condenar en costas a la parte demandada (fols 2 a 6 c. 1).

2. HECHOS: ‘1. La demandante ROSARIO GARCÍA AGUIRRE es propietaria del predio denominado

antes ‘Dilia Esther’, hoy ‘El encanto No. 2’ constante de 6 hectáreas más 3.650 metros, cultivadas de bananos ‘Cavendi’ en producción en casi su totalidad, y una pequeña parte en cultivos de árboles frutales, situado en el corregimiento de Guacamayal (Zona Bananera – Municipio de Ciénaga – Departamento del Magdalena) adquirido por compra que hiciera a Alfredo Reales Camacho por escritura pública No. 4203 del 21 de diciembre de 1990 de la Notaría Segunda de Santa Marta, registrada bajo la matrícula inmobiliaria No. 222-0003939

de la Registraduría Nacional de Instrumentos Públicos de Ciénaga (Magdalena), quien a su vez lo adquirió por adjudicación del INCORA por Resolución No. 0196 de 14 de abril de 1980 – Santa Marta, quien autorizará tal venta. El predio se encuentra alinderado así: Norte: Con parcela de Cosme Ribaldo Padilla, que hace parte del predio Macondo en 452 metros del detalle de partida 42 al delta 15; Este, con predio la Joya en 514 metros del detalle 28a; Sur, con predio la Joya en 315 metros del detalle 28ª al detalle 38; Oeste, con parcela Santa Isabel de Eduardo Pérez del predio Macondo en 147 metros del detalle 38 al detalle de partida 42ª y encierra.

2. La demandante es poseedora real, material e inscrita del predio descrito en hecho anterior sobre el tiene la propiedad.

3. Empleados o funcionarios del Instituto Colombiano de Radiología , Meteorología y Adecuación de Tierras (HIMAT) con sede en el corregimiento de Sevilla (El prado) zona bananera, Municipio de Ciénaga, Departamento del Magdalena, el día diez (10) de enero de 1991, sin el consentimiento y contra la voluntad del propietaria del predio antes ‘Dilia Esther’,

hoy ‘El Encanto No. 2’ relacionado en el hecho primero de este libelo de demanda, penetraron e invadieron a éste, violando el sagrado derecho de propiedad con vías de hecho, destruyendo una (1) hectárea de guineo ‘Cavendi’ por valor de doce millones de pesos ($12’000.000), ahogando otros plantíos de árboles frutales, sellando las entradas del

predio para impedir su riego, haciendo un carreteable, produciendo esterilización de la tierra, reduciendo la extensión del predio de 6 hectáreas más 3.650 metros a la de 5 hectáreas más 3.650 metros, desmejorándolo comercialmente, destruyendo trancas y compuertas, utilizando para ello maquinarias como buldózeres, motoniveladoras y otras, y perjudicando en todo sentido a la demandante Rosario García Aguirre ya material ora moralmente. Este hecho se comprueba plenamente con la prueba sumaria testimonial de los señores Dr. Gelbum Alfonso Pardo Arvilla y Luis Francisco Sartaren Leotur, economista agrícola el primero, y comerciante y comisionista el segundo, rendida ante la Notaría Primera de Santa Marta, bajo juramento, que anexo en su original, para acreditar tiempo, modo, lugar y circunstancias del hecho invasor, daños, perjuicios y otros, quienes se ratificarán bajo juramento dentro del término probatorio procesal pertinente.

4. La demandante tiene contrato con la Empresa Exportadora de Bananos, ‘BANAMAR’ con oficinas en Santa Martha, en el edificio de los Bancos, para entregar en venta más de 60 cajas de guineo ‘Cavendi’ semanalmente, entrega que ha disminuido considerablemente con motivo o causa de la referida invasión por parte de los empleados del HIMAT, a más de ventas de bananos con otras personas que la actora ha incumplido, ocasionando por ende los perjuicios morales y materiales referenciados. Lo mismo ha ocurrido con los frutales del citado predio invadido, que ha desmejorado sus ventas e incumplido a sus compradores,

amén de los daños materiales a la tierra, ceras y regios. Sobre esto debe oficiarse a la Gerencia de dicha empresa bananera en Santa Marta, para que envíe copia del contrato de compraventa de bananos, precios, cantidad que debe entregar la demandante semanalmente, valor de la hectárea de banano ‘Cavendi’ en producción, etc.

5. Las demandante ha sufrido perjuicios materiales en cuantía mayor de cuarenta millones de pesos ($40’000.000) desde la fecha de la invasión o sea desde el 10 de enero de 1991, y perjuicios morales estimados en más de 1000 gramos oro al precio de venta que certifique el Banco de la República en Santa Marta para la fecha de la sentencia, y los que se sigan causando hasta la fecha de su pago con sus pertinentes intereses, teniendo en cuenta la corrección monetaria respectiva.

6. Los invasores como se ha dicho dejaron destruida totalmente la cantidad de una (1) hectárea de bananos ‘Cavendi’, además de hacer improductiva y estéril la tierra, pues arrojaron balastro dejando lomas de tierra en el predio invadido.

7. El HIMAT es una entidad oficial con personería jurídica, autónoma, descentralizada, representada por su Gerente o Director en Bogotá o por su Director Regional en el Corregimiento de Sevilla (El Prado, Ciénaga, Magdalena) que debe responder por actos u omisiones perpetradas por sus empleados y subalternos o trabajadores, que originan responsabilidad extracontractual ( )’ (fols 6 a 8 c. 1).

B. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. La demanda se admitió el 9 de octubre de 1992; decisión que se notificó personalmente al representante legal del HIMAT y al señor Agente del Ministerio Público, respectivamente, los días 9 de octubre y 27 de noviembre siguientes (fols. 41 y 42 c. 1).

2. Al contestar la demanda, el HIMAT: a) se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico; b) señaló que no le constan los hechos 1, 2, 4, 5, 6 y 8 y no son ciertos los hechos 3 y 7; c) Se defendió afirmando que en el caso se debe resaltar que la actora otorgó autorización verbal para la ocupación del predio, a la firma contratista que realizó la obra;

que por oficio 407 del 13 de abril de 1992 de la Regional No. 8, se había remitido promesa de compraventa No. 129 del 2 de octubre de 1991 para su firma y legalización, la cual fue rechazada; posteriormente por oficio No. 1623 del 16 de noviembre del mismo año 1992 se le recordó a la actora que no ha remitido la promesa legalizada, la cual finalmente la devolvió, solicitando un valor exorbitante; que hubo un arreglo económico sobre las mejoras que debían retirarse, llevado a cabo entre el contratista y el administrador del predio (esposo de la demandante) con el propósito de facilitar el trabajo en la margen izquierdo del Canal donde existe el carreteable; que mediante Circular del 28 de febrero de 1991 la Dirección Regional No. 8 había informado a la demandante

sobre la construcción de las obras y la necesidad de obtener su permiso para adquirir la franja de terreno y mejoras a remover. Y d) Llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS UNIVERSAL S. A porque en garantía que expidió a su contratista, contratista Jimmy Morelos, el HIMAT es el beneficiario del amparo de responsabilidad civil extracontractual proveniente de daños a bienes de terceras personas, que pudieran causar el contratista, su personal o sus equipos, en desarrollo de la construcción de las obras para la adecuación, protección o mejoramiento de la bocatoma Corralito en el Distrito Prado, de acuerdo al contrato No. 121 del 1 de noviembre de 1989, encontrándose vigente para la fecha de los daños (fols 48 a 50 c. 1).

2. El A Quo aceptó la intervención de terceros, el 17 de mayo de 1993; y una vez notificada la sociedad SEGUROS UNIVERSAL S. A. en liquidación, intervino en el proceso; se opuso a las pretensiones de la demanda; propuso las excepciones de prescripción e inexistencia actual de obligación a su cargo, fundada en que transcurrieron más de los dos años previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio, como de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y en que había culminado el término otorgado por el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras para que las personas que consideraran tener derecho con la aseguradora en liquidación, se hicieran presentes, para el estudio oportuno de su solicitud (fols 4 a 16 c. 1)

3. El proceso se abrió a pruebas; se fijó fecha para celebrar audiencia de

conciliación, la cual fracasó por inasistencia del demandado (fols. 106 a 109 y 111 c. 1).

4. Luego se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión; todos los sujetos procesales guardaron silencio

(fols 113 a 182 c. 1)

III. SENTENCIA RECURRIDA: Acogió parcialmente las súplicas de la demanda. Se refirió a la prueba testimonial contenida en las declaraciones provenientes de los propietarios o vecinos de las parcelas vecinas, señores Cosme Rivaldo Padilla, Eduardo Pérez Paternina, Francisco Gastel Bondo Mendoza, Manuel Vicente Barrio, Carlos Polo Jiménez, Nestor José Carvajal y dedujo que en el mes de enero de 1991, personal del HIMAT entró a la finca ‘El Encanto

No. 2’ de propiedad de la señora Rosario García Aguirre a fin de realizar unos trabajos para construir un carreteable como parte de la obra de rehabilitación del Canal Macondo No. 2 y que con tales trabajos se ocasionaron daños en el predio de dicha señora. . En relación con los daños materiales, analizó los testimonios de los vecinos quienes atestiguaron sobre los diversos daños causados al predio y señaló que éstos sólo hacen relación en forma concreta y homogénea, a los daños ocasionados a una hectárea de cultivo de banano de la variedad Bareli, estimados en 12 millones de pesos ‘( ) valor en esa época de la hectárea cultivada, según precisa el deponente Eduardo Pérez Paternina’. Enseguida aludió a la declaración del director REGIONAL

del HIMAT quien expresó que con el fin de desarrollar el carreteable en lo que corresponde al predio de la señora Rosario García se necesitó, efectivamente, la destrucción de un buen número de matas de banano ‘’las cuales antes de la destrucción de dicha obra fueron censadas por los peritos de la Caja Agraria lo que permitió la firma del acta de compromiso inicial entre la propietaria del predio El Encanto No. 2 y el HIMAT ( ) el ancho del área ocupada es de unos cuatro metros y su extensión no alcanzo a precisarla, pero no creo que sea mayor a los trescientos metros en el predio de la señora Rosario García Aguirre’. ’ Concluyó, de acuerdo con esa declaración, que el área de banano afectada sería de unos 1.200 metros cuadrados, un poco más de una décima de hectárea. . Advirtió que según la promesa de venta elaborada por el HIMAT debía vender la demandante al Instituto, el área de terreno era de 2.357 metros cuadrados, lo cual correspondería al terreno afectado por la ocupación y el máximo cultivado de banano. Concluyó que la ocupación y trabajos del HIMAT causaron destrucción de cultivos de banano en el predio de la demandante y que la parte destruida quedó no apta para el cultivo, lo cual se infiere de la promesa de venta que el HIMAT intentó que la demandante firmara y que correspondería a la franja donde se construyó el carreteable ‘( ) lo que evidentemente quedaba invisible para cultivar’, pero que no quedaba claro ni demostrado plenamente la extensión del área afectada ‘( ) aunque son contestes los deponentes vecinos de la actora que se trata de una hectárea cultivada de

banano el área afectada, no dan sin embargo razones que respalden esa afirmación, como por ejemplo medidas laterales que conformen esa hectárea. Tampoco dan razones o fundamentos en cuanto al valor de la hectárea de banano cultivada en la época de los hechos, o sea en enero de 1991’. Por consiguiente, consideró demostrado el daño, por la pérdida de una determinada área de banano cultivada con la variedad Bereli, pero no su medición económica y manifestó que esto conduce a condenar en abstracto para que por incidente posterior, que debe promoverse dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se concrete la condena por medio de prueba documental, testimonial, pericial, o cualquier otra y se determine la real extensión del predio afectado, su valor, el cual antes había estado cultivado de banano ‘( ) para la determinación del precio de la hectárea cultivada pueden servir informaciones que den entidades como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el ICA, el INCORA, las compañías exportadoras de banano, etc. El valor se determinará con relación a la época de los hechos, debidamente actualizado con el índice de precios al consumidor’. . En cuanto al daño moral dijo que no se demostró. Enseguida se pronunció sobre el llamamiento en garantía y señaló que, de acuerdo con las pruebas y en especial con la declaración del director REGIONAL DEL HIMAT, el ejecutor de las obras que le causaron daño al actor, no fue el señor Jimmy Morales, sino la sociedad COMPACAR LTDA y por tanto el llamamiento efectuado a la compañía de SEGUROS UNIVERSAL S. A. como

aseguradora de Jimmy Morelos no fue acertado ‘( ) ya que no corresponde al seguro que debió tomarse por parte del contratista cuyas obras ocasionaron perjuicios a la actora, que lo fue la firma COMPACAR LTDA’ (fols 195 a 203 c. ppal).

IV. RECURSO DE APELACIÓN: Lo presentó el demandado, el día 12 de mayo de 1998, con el objeto de que el fallo de primera instancia revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Aseveró que en toda la demanda se denunció la invasión del predio de la actora, invasión que según el Diccionario Larousse, es ‘la irrupción efectuada por una fuerza militar, ocupación general de un lugar’; que en proceso existen pruebas suficientes de que se dieron diálogos y relaciones directas entre el HIMAT y la demandante, en las que se tuvo conocimiento sobre las obras que se iban a realizar, con las que en ningún momento se pensaba causar perjuicios sino resolver problemas que, con seguridad, están beneficiando a los propietarios de tierras del lugar; que por lo tanto la demanda debió ser rechazada, por falta de jurisdicción y por indebida acumulación de pretensiones. Se quejó de que el fallo recurrido omitió una situación constitutiva de violación al debido proceso y al derecho de defensa, consistente en no haberse escuchado en declaración a los señores ANTONIO RESTREPO DEL GALLEGO y RAFAEL EDUARDO CABRERA, testigos del HIMAT, entidad demandada, que servían para contradecir hecho 3 de la

demanda, referente a la invasión del predio de la actora por parte de empleados del HIMAT. Arguyó que el fallo de instancia soslayó la importancia de la práctica de la diligencia de inspección judicial ‘( ) la que en su debido momento debía establecer el tamaño de los perjuicios, así fuera por lo menos para hacer deducción comparativa de las existencias aledañas productivas. Esto teniendo en cuenta que en ningún momento el afán del HIMAT no era de causar perjuicios, sino el de resolver problemas en beneficio de la comunidad. Siempre se ha dicho que el derecho particular cede al general’. Y consideró como inaceptable que el Tribunal se limitó a transcribir la demanda sin hacer un análisis científico, jurídico de la ocurrencia de los hechos demandados, teniendo en cuenta sólo las declaraciones que solicitó el actor a su favo