CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1993-03518-01(15459)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente

PROFESIÓN MILITAR / SOLDADO VOLUNTARIO / DAÑO AL SOLDADO

VOLUNTARIO / LESIONES AL SOLDADO VOLUNTARIO / MUERTE DEL

SOLDADO VOLUNTARIO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO /

CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - Por sometimiento del afectado a un riesgo mayor La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares. De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 03 de mayo de 2001, Exp. 12338, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / DAÑOS SUFRIDOS POR

MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO /

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL

[H]a sostenido esta Sección del Consejo de Estado que en aquellos eventos donde no es posible determinar, con certeza, que el daño causado a un miembro de la Fuerzas Militares resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a dichas instituciones, debe acudirse al régimen objetivo bajo el título jurídico de riesgo excepcional, como quiera que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de la prestación del servicio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 19 de julio de 2005, Exp. 13085, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / LESIONES AL SOLDADO VOLUNTARIO / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / INFANTE DE MARINA / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO - Mal estado del arma de dotación oficial / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO

[E]stá acreditado que las lesiones físicas que se causó el infante de marina fueron consecuencia del mal estado en que se encontraba su arma de dotación oficial, es decir, están acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que el daño antijurídico irrogado a los actores devino de un

hecho de la Administración, el cual es constitutivo de una falla en el servicio, de tal manera que correspondía a la entidad pública demandada demostrar que tal falla no se configuró, entre otros por razón de su proceder cuidadoso y diligente o invocar y acreditar la ocurrencia de una causa extraña que excluya o atenúe la responsabilidad que, inexorablemente, surge en su contra, como consecuencia de la situación fáctica descrita anteriormente.

INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA

DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[L]a misma entidad demandada aceptó que las lesiones que se causó el infante de marina E. G. no fueron por su actuar negligente o imprudente, sino que se debió a un hecho accidental que descarta la posibilidad de admitirse la culpa exclusiva de la víctima en el hecho dañoso que rompa completamente el nexo causal con el daño antijurídico.

PRUEBA DE PARENTESCO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL

[E]stima la Sala que basta entonces con las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para estimar probado el daño moral reclamado por los demandantes. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ARBITRIO JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Se abandona el criterio de tasación en gramos oro / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - En salarios mínimos legales mensuales vigentes / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Ahora bien, en cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sección del Consejo de Estado ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, puesto que se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio. Por tanto, se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado. La cuantificación del daño moral, por su naturaleza inmaterial, resulta siempre compleja, por lo cual el juez, en ejercicio del arbitrio judicial y aplicando el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, será siempre quien lo determine. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales en salarios mínimos legales mensuales vigentes, consultar sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp.13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL DE 1980 - ARTÍCULO 106 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16

CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, habida cuenta que no está probada dentro de la actuación una conducta temeraria, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-1993-03518-01(15459)

Actor: FRANCISCO JAVIER ECHAVARRÍA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el día 30 de noviembre de 1997, mediante la cual se decidió lo siguiente: “1. Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de los hechos sucedidos el día 19 de septiembre de 1992 y en los cuales resultó lesionado con arma de fuego asignada para sus actividades el ex-infante de esa Institución señor FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ quien a consecuencia de las heridas recibidas presenta lesiones y secuelas descritas en el dictamen médico laboral emitido por la Oficina Regional del Cauca.

2. En consecuencia, condenar a la Nación - Ministerio de DefensaArmada Nacional a pagar, a las personas que seguidamente se

relacionan, por concepto de perjuicios morales las sumas equivalentes a los gramos oro que se referencian a continuación, las que corresponden ----acorde con lo consignado en la parte motiva--- al 50% del monto estimado como indemnización por estos perjuicios. 2.1.- PERJUIICOS MORALES FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ 500 gramos oro BELARMINO ECHAVARRIA 250 gramos oro AMPARO GONZALEZ 250 gramos oro CARLOS ALBERTO ECHAVARRIA GONZALEZ 100 gramos oro JULIO CESAR ECHAVARRIA GONZALEZ 100 gramos oro SUMA.........................................................................1.300 gramos oro. Sumas que deberán cancelarse de acuerdo con el valor que el gramo oro tenga al momento de ejecutoria de este Fallo, previa certificación del Banco de la República. 2.2.- PERJUICIOS FISIOLÓGICOS.- Acorde con lo indicado en la parte motiva, la demandada cancelará al lesionado, ex - infante de marina que seguidamente se relaciona, la suma de dinero equivalente a: FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ 600 gramos oro

3. La entidad demandada procederá de conformidad con lo dispuesto por el C.C.A. en sus artículos 176 y 177. 4.- Negar las demás pretensiones de la demanda”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En escrito presentado el día 17 de septiembre de 1993, Francisco Javier Echavarría González, Belarmino Echavarría González, Amparo González, Julio César, Carlos Alberto y Jorge Enrique Echavarría González, actuando a través de

apoderado judicial, formularon acción de reparación directa contra la NaciónMinisterio de Defensa - Armada Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados a los actores, como consecuencia de las lesiones que sufrió el señor Francisco Javier Echavarría González, en su condición de miembro de la Armada Nacional, a quien se le disparó su arma de dotación oficial, hiriéndose de esta manera en su pierna y pie derechos, lo cual le causó una disminución del 80% de su capacidad laboral, en hechos ocurridos el día 12 de septiembre de 1992 (fls. 8 a 19). En este sentido, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: “LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL - es administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios morales, materiales y fisiológicos ocasionados a FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ, a los señores BELARMINO ECHAVARRÍA GONZÁLEZ Y AMPARO GONZÁLEZ, Y A JULIO CESAR, CARLOS ALBERTO Y JORGE ENRIQUE ECHAVARRÍA GONZÁLEZ, con las graves lesiones corporales de que fue víctima el primero de los nombrados, hijo de BELARMINO Y AMPARO y hermano de los restantes, en hechos sucedidos el 19 de septiembre de 1992, en la población del Banco (Magdalena), cuando se desaseguró su arma de dotación oficial, por el mal estado de la misma, causándose graves lesiones en la pierna y pie derechos, que le produjeron una merma en su

capacidad laboral del 80%, constituyéndose así una falla de la administración que compromete la responsabilidad de la Nación. Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1CONDENESE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA

NACIONALa pagar a FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA

GONZALEZ, BELARMINO ECHAVARRÍA, AMPARO GONZÁLEZ, JULIO CESAR, CARLOS ALBERTO Y JORGE ENRIQUE ECHAVARRÍA GONZÁLEZ, por intermedio de su apoderado, la totalidad de los perjuicios materiales, morales y fisiológicos que se les ocasionaron con las graves lesiones de que fue víctima FRANCISCO JAVIER

ECHAVARRIA GONZALEZ así: -PERJUICIO MATERIAL Conforme a la siguiente liquidación o a la que se demostrare en el proceso: 1.1. SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán a favor del lesionado FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ, correspondiente a las sumas que dejó y dejará de producir en razón de la merma laboral permanente, por todo el resto posible de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba (Infante de Marina), teniendo en cuenta su edad al momento del insuceso y la esperanza de vida probable conforme a las tablas de mortalidad vigentes aprobadas por la Superintendencia Bancaria. 1.2 Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente por

concepto de gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, drogas, terapias de rehabilitación, aparatos ortopédicos, transplantes, injertos, etc, que se han presentado hasta ahora y se presentarán en lo futuro, tendientes a la recuperación y conservación de la salud de FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ, conforme a lo que se demostrase en el proceso y que se estiman en la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000). -PERJUICIO MORAL Se reclama el equivalente en moneda nacional a mil gramos oro fino para cada uno de los actores indicados en el numeral 1°, por concepto de “petitum doloris” en aplicación del artículo 106 del C. Penal, consistente en el trauma psíquico, la angustia, causando un grave perjuicio a la salud de un ser querido como lo es un hijo y un hermano, imposibilitándolo para el ejercicio de la carrera militar. -PERJUICIO FISIOLÓGICO Se reclama el equivalente en moneda nacional a dos mil gramos oro fino a favor de FRANCISCO JAVIER ECHAVARRIA GONZALEZ, lesionado, por cuanto éste no podrá realizar actividades vitales placenteras, tales como correr, caminar rápido, bailar, etc,. 2CONDENESE A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONALa pagar los intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. 3LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria”.

2. Los hechos.

La parte actora narró, en síntesis, los siguientes:

2.1. El señor Francisco Javier Echavarría González ingresó a la Armada Nacional aproximadamente en el mes de junio de 1990 y para el día 19 de septiembre de 1992, se encontraba vinculado al séptimo elemento de combate. Cuando procedía a acostarse y al levantar sus implementos de dotación oficial, haló el fusil que le había sido asignado, éste se resbaló y se cayó, circunstancia que conllevó a que el arma se accionara al caer al suelo e hiriera al miembro de la fuerza pública en su pierna y pie derechos. 2.2. Señaló que las lesiones padecidas por el señor Echavarría González le produjeron una disminución del 80% de su capacidad laboral, razón por la cual se vio obligado a retirarse del servicio. 2.3. Indicó, finalmente, que en el presente caso se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado, por cuanto dotar a un funcionario con un arma defectuosa y no someterla a una revisión periódica, constituye no sólo una falla en el servicio probada, sino además, una falla presunta en el servicio, dada la naturaleza del arma y la ausencia de causal eximente de responsabilidad a favor del ente demandado.

3. Contestación de la demanda.

Notificada del auto admisorio de la demanda, la Nación (Ministerio de DefensaArmada Nacional), actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda, en los términos que a continuación se resumen: Respecto de los hechos 1, 2, 3, 4, 7 y 8 señaló que debían ser probados. En

cuanto al hecho número 5, consistente en el accionar del arma cuando cayó el suelo, indicó que no es cierto, por cuanto un arma no se dispara al caer. Frente al hecho número 6, arguyó que el mantenimiento de un arma corresponde a quien la porta y, en el presente caso, si el lesionado se percató de que su arma de dotación presentaba una deficiencia en el seguro, debió entregarla al armerillo correspondiente. En relación con el hecho número 9, manifestó que no puede responsabilizarse a la Administración por la omisión en la aplicación del decálogo de manejo de armas, en el aseo diario de las mismas y en el informe de ellas al armerillo. Finalmente, la parte demandada expuso como argumento de su defensa la culpa exclusiva de la víctima, de acuerdo con lo siguiente: “lo que ocurrió en el presente caso es que el infante de marina a pesar de ser instruido sobre el cuidado de las armas omitió tal observancia y si tenía el conocimiento que el arma estaba con desperfectos era deber de él rendir el correspondiente informe y llevarla al armero correspondiente para que en su defecto se la arreglaran o en su defecto le entregaran otra”. (fls. 38 a 41).

4. Alegatos de conclusión en primera instancia. 4.1. La parte demandante alegó de conclusión ante el a quo (fls. 186 a 189), y señaló: Que la presente demanda está encaminada a establecer la responsabilidad del Estado con fundamento en la falla en el servicio probada y la falla en el servicio presunta, toda vez que se demostró que la lesión que se causó el señor Francisco Javier Echavarría González fue a través de su arma de dotación oficial, de tal

manera que -a su juicio- “el nexo instrumental comporta sobre la base de la presunción, una falla en el servicio”. Indicó, que la parte demandada no demostró al existencia de una causal eximente de responsabilidad y que no puede alegarse, a favor de la entidad demandada, que la revisión del arma radica en cabeza de quien la porta, dado que si bien los infantes de marina cuentan con instrucciones acerca del manejo de las armas que les son asignadas, no son expertos en el mantenimiento de las mismas y, por tanto, no pueden entrar a detectar con facilidad los defectos que aquellas posean. Señaló, además, que existe una falla en el servicio por cuanto la Armada Nacional es una institución militar, de manera que, tratándose del manejo de armas, se impone una obligación de revisión periódica por el riesgo que éstas comportan. Que en el proceso obran pruebas que permiten atribuirle una falla en el servicio a la entidad demandada, como lo es la inspección judicial con intervención de un perito practicada en el almacén donde se encuentran las armas de la Primera División del Ejército, en virtud de la cual se pudo establecer, entre otros aspectos, que el armero sólo revisa las armas cuando hay licenciamiento, lo cual permite que se presenten esta clase de sucesos, puesto que el reglamento sobre el porte de armas no prevé esa sola oportunidad para revisarlas y, por consiguiente, no puede dejarse casi de manera exclusiva dicha revisión a la persona a la cual se le asignó, ya que tal circunstancia ubica en una situación de peligro tanto a los miembros de la Fuerza Pública como a los de la población civil.

Manifestó que existen aspectos que fácilmente escapan a una primera revisión, máxime cuando ésta es efectuada por quienes no son expertos en el funcionamiento de las armas (refiriéndose a los miembros de la Fuerza Pública que las portan), de allí que deba imponerse una revisión periódica por parte de personas capacitadas en este asunto. Finalizó su alegación bajo el argumento de que no se efectuó alguna clase de control sobre el arma que portaba el lesionado, omisión que comporta una falla de la Administración y, por tanto, debe declarase su responsabilidad en el hecho objeto de esta acción. 4.2. Por su parte, la entidad demandada alegó de conclusión (fls. 192 y 193), y manifestó: Que la incapacidad del lesionado no es de carácter permanente, dado que según el dictamen médico laboral se le dictaminó una disminución del 15% de su capacidad laboral y, por tanto, el señor Echavarría González no quedó imposibilitado para trabajar. Afirmó, de un lado, que el lesionado no desarrollaba actividad laboral alguna antes de ingresar a la Armada Nacional, razón por la cual no puede establecerse que aquél sostenía a sus padres y, del otro, que no fue posible llevar a cabo una junta médica para analizar la situación del infante de marina, debido a que éste no se hizo presente a los controles que se habían dispuesto a su favor. De otro lado, el ente demandado arguyó que el personal que ingresa a la Armada Nacional recibe una instrucción acerca del manejo y cuidado que debe tenerse respecto de las armas que les son asignadas. Afirmó que la herida que se

ocasionó el infante de marina fue consecuencia de su propia actuación, sea total o parcial, porque al resbalársele el arma, éste procedió a tomarla del disparador, lo cual, según la instrucción que le es impartida a cada miembro de esa institución, es indebida. Señaló que cada infante de marina es responsable del aseo de su arma de dotación, de conformidad con las instrucciones que en tal sentido les son impartidas y, de encontrar alguna clase de anomalía, debió igualmente actuar con cuidado.

5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia el día 30 de noviembre de 1997 y, mediante la misma, declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por las lesiones que se ocasionó el señor Francisco Javier Echavarría González el día 19 de septiembre de 1992, razón por la cual, la condenó al pago de las indemnizaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia (fls. 195 a 214). El Tribunal a quo hizo referencia a todo el trámite surtido en esa instancia, para luego efectuar una breve reseña acerca de la responsabilidad extracontractual del Estado, su aplicación y los elementos que la estructuran y, de esta manera, analizar si en el presente caso estaban dados éstos últimos presupuestos. Además, el a quo despachó desfavorablemente la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues consideró que la entidad demandada había incurrido en una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones propias del servicio que la Constitución Política le asignó y, además, porque no probó que el hecho dañoso se hubiese producido por la conducta del infante de marina.

Consideró el Tribunal de instancia, que en el sub lite se configuró “el fenómeno morigerador de la condena especificado en el artículo 2357 del C.C.”. De este modo, indicó que el resultado pudiese haber sido otro, si el infante de marina lesionado hubiese informado el estado mecánico que presentaba el fusil, razón por la cual efectuó una reducción del 50% sobre el quántum de la condena impuesta al ente demandado.

6. La apelación.

Inconformes con la anterior sentencia, las partes interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron sustentados bajo los siguientes argumentos: 6.1. Apelación de la parte demandante. (fls. 230 a 232). Los demandantes se opusieron a la sentencia dictada en primera instancia respecto de la reducción que el a quo efectuó sobre el monto de las indemnizaciones dispuestas a favor de éstos, respecto del perjuicio inmaterial, en virtud de la consideración de que el lesionado había concurrido en la producción del daño por no informar sobre el mal estado del arma. Al respecto, la parte recurrente señaló que no existió clase alguna de culpa por parte del infante de marina, dado que la responsabilidad residía totalmente en el ente demandado, debido a la falta de control y revisión periódica sobre las armas asignadas a sus integrantes. Reiteró que existe una falla presunta en el servicio, en razón a la actividad peligrosa que desarrollaba el infante de marina que se lesionó y a la propiedad del arma a través de la cual se produjo la lesión, circunstancias que relevan a la víctima de cualquier clase de culpa que pudiese endilgársele, pero que en el evento de llegar a atribuírsele una conducta culposa,

por remota que sea, la reducción impuesta por el a quo del 50% de la condena, no deja de ser -a juicio del recurrentedesproporcionada. De otro lado, la parte demandante se opuso a la decisión de primera instancia, en cuanto negó la indemnización por concepto de perjuicio material a favor del lesionado. Señaló que no es de recibo el fundamento esgrimido por el a quo para no acceder a esta indemnización, según el cual el infante de marina Echavarría González no contaba con una incapacidad para laborar de carácter permanente y, por consiguiente, podía seguir laborando, por cuanto obra en el proceso un dictamen médico laboral a través del cual se le dictaminó al infante de marina una disminución del 15% de su capacidad para trabajar, razón por la cual debió, el Tribunal de instancia, reconocer dicha indemnización en virtud de tal perjuicio. Indicó, finalmente, que para liquidar esta indemnización debe tomarse el salario mínimo legal vigente al año 1992 y aplicar las pautas establecidas por el Consejo de Estado para este tipo de indemnizaciones. 6.2. Apelación de la entidad demandada. (fls. 235 y 236). Señaló que la sentencia recurrida debe ser reformada, pero no para hacer más gravosa la situación al ente accionado, sino para adecuar el monto de la condena impuesta en su contra, para lo cual solicitó reducir o revocar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios fisiológicos, toda vez que se acreditó que el lesionado sólo sufrió una disminución del 15% de su capacidad laboral y,

por tanto, puede continuar trabajando y desarrollando su vida normalmente. Por su parte, procedió a esgrimir los mismos argumentos plasmados en sus alegaciones finales en primera instancia.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Sólo la parte demandada alegó de conclusión en esta instancia, sin llevar a cabo alguna clase de consideración de fondo, puesto que se limitó a fundar su alegato en los argumentos esgrimidos en la sustentación del recurso de apelación -que según se dijo, fueron los mismos de las alegaciones finales en primera instancia-, al punto de transcribir lo que en esa oportunidad se dijo. (fls. 244 a 246).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala modificará la sentencia de primera instancia, de conformidad con las siguientes consideraciones: En el presente proceso, la parte actora alega que se le causó un daño imputable al Estado a título de “falla del servicio y falla presunta del mismo”, pues según la demanda, el día 19 de septiembre de 1992, el infante de marina Francisco Javier Echavarría González se hirió con su arma de dotación oficial, debido a que ésta se resbaló, se desaseguró y se disparó cuando éste se encontraba recogiendo sus implementos de dotación oficial, hecho que afectó moral y patrimonialmente a los demandantes: el directamente lesionado, sus padres y hermanos.

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de

operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares. De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.1 Así mismo, ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado que en aquellos eventos donde no es posible determinar, con certeza, que el daño causado a un miembro de la Fuerzas Militares resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a dichas instituciones, debe acudirse al régimen objetivo bajo el título jurídico de riesgo excepcional, como quiera que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de la prestación del servicio. En efecto, la Sala ha indicado2: “En este caso, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, se concluye que, efectivamente, el día 17 de marzo de 1992, el Soldado Voluntario Uriel Jiménez Preciado murió como consecuencia de las heridas que le produjo la explosión de una granada para mortero de 60 mm., hecho ocurrido cuando otro soldado colocó en el suelo el equipo de campaña en el cual se hallaba dicho artefacto. En estas condiciones no es posible considerar que la muerte del Soldado resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a las fuerzas armadas, puesto que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de prestación del servicio.

De allí que, el daño resulta imputable a la entidad demandada a título de riesgo excepcional3, teniendo en cuenta que fue causado por la acción de un arma explosiva de dotación oficial; ésta circunstancia 1 Ver sentencias del 15 de noviembre de 1995, exp. 10.286; 12 de diciembre de 1996, exp. 10.437; 3 de abril de 1.997, exp. 11.187; 3 de mayo de 2001, exp. 12.338. 2 Sentencia de julio 19 de 2005, exp. 13.085. supone la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en virtud del cual, una vez demostrado el daño y la relación causal por parte del demandante, la entidad pública demandada solo puede exonerarse acreditando la existencia de una causa extraña. (resalta la Sala). En el presente caso, en la demanda se alegó que el daño antijurídico sufrido por los actores tuvo su origen en las lesiones corporales sufridas por el infante de marina Francisco Javier Echavarría González, hecho que aparece debidamente acreditado con las siguientes pruebas: - Copia auténtica de la historia clínica No. 571762 (fls. 89 a 113), remitida al proceso por el Hospital Militar Central de Bogotá, en la cual se registra que el día 1° de octubre de 1992, ingresó a esa institución por urgencias el señor Francisco Javier Echavarría González, para recibir tratamiento de ortopedia; se le practicó ese mismo día un lavado quirúrgico y el 20 de octubre del mismo año le fueron implantados injertos más “oseteosíntesis”. Se indicó, también, que el paciente

estuvo internado por un término de 34 días. En la mencionada historia clínica aparece consignada, además, la siguiente información: “Paciente quien recibió herida por arma de fuego que le ocasionó imputación traumática del 5 artejo pie derecho y fractura de los metatarsianos 3, 4 y 5 por lo que ingresó a este centro, se manejó con lavados quirúrgicos y una vez se controló la infección se le practicó osteosíntesis (sic) mínima y colocación de injertos de piel. El paciente evolucionó en forma satisfactoria por lo que se decide dar salida con bota corta de yeso con ventana para la práctica de curaciones, apoyo con tacón y control por consulta externa en 30 días”. (fl. 92). - Oficio remitido por el Jefe de Sanidad de la Flotilla Fluvial del Magdalena al Asesor Jurídico de la Fragata Magdalena, el día 5 de octubre de 1994, a través del cual informó acerca de la historia clínica que se registra en dicha institución, en relación con las lesiones sufridas por Francisco Javier Echavarría González en su pierna derecha, en hechos ocurridos el 19 de septiembre de 1992 y, donde aparece consignada la siguiente información: “Ingresó al servicio de urgencias el 192100R SEPT/92 presentando: -