CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1993-03522-01(15604)-2007

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CELEBRACIÓN

DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / EMPRESA DE LICORES / GARANTÍAS

DEL CONTRATISTA / BEBIDA ALCOHÓLICA DESTILADA / NACIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES / HECHO FUTURO E INCIERTO / DEBERES DEL

DEMANDANTE / INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS / COMERCIALIZACIÓN

DE BEBIDA ALCOHÓLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE

DISTRIBUCIÓN / CONDICIÓN FALLIDA / INTERPRETACIÓN DE LA LEY

CIVIL / CONDICIÓN SUSPENSIVA / EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN

CONTRACTUAL / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE

LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / REVOCATORIA DE LA PROVIDENCIA /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[E]l Departamento del Magdalena no incumplió sus obligaciones contractuales, convenidas mediante el contrato […], celebrado con la Distribuidora de Licores [demandante], sencillamente porque las obligaciones contraídas, consistentes en permitir al contratista la distribución y venta de los licores y alcoholes en forma exclusiva, se encontraban sujetas -incluso en su nacimiento-, a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto -condición suspensiva positiva-, consistente en que la sociedad demandante comprare a la Industria Licorera de Caldas los licores materia de distribución y venta, hecho que nunca se cumplió […], esto es, la condición resultó fallida. [A] la luz de la ley civil, la no ocurrencia de la condición

suspensiva da lugar a la inexistencia de la obligación y si la obligación no existió para el mundo del derecho, el Departamento [demandado] no estaba obligado a cumplirla. Por las razones expuestas se ordenará la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / INEJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SUMINISTRO PARA DISTRIBUCIÓN /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CREACIÓN DEL MONOPOLIO

ESTATAL DE LICORES / COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDA ALCOHÓLICA /

CONDICIÓN INDETERMINADA / DERECHOS DEL CONTRATISTA /

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[N]o fue el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Departamento del Magdalena el hecho que impidió la ejecución del contrato de Distribución de licores que había celebrado con la Sociedad Distribuidora [demandante], sino la negativa reiterada y manifiesta de la Industria Licorera de Caldas a vender los productos a la citada sociedad y como quiera que la adquisición de los licores constituía una condición para que el contratista pudiera ejercer sus derechos de distribución y venta en el Departamento del Magdalena y a su vez para que dicho Departamento cumpliera sus obligaciones de permitir la distribución y venta en forma exclusiva, tal y como fue explicado […], resultaba imposible la ejecución del contrato.

ALCANCE DE LA PRUEBA / DEBER DE DILIGENCIA / DEPARTAMENTO DE

CALDAS / INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS / TERMINACIÓN DEL

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN / COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDA ALCOHÓLICA / RESERVA DE DERECHOS AL USO EXCLUSIVO / EXISTENCIA DEL CONTRATO / ACTO DE GESTIÓN DE LA ENTIDAD DEL

ESTADO

[S]e encuentra probado que el Departamento del Magdalena adelantó con diligencia las acciones que consideró pertinentes, frente al Departamento de Caldas y a la Licorera misma, para que dieran por terminado el contrato que años atrás habían suscrito con la Empresa [distribuidora de licores], al punto de advertirle acerca de la necesidad de otorgar la exclusividad de la distribución de los productos a la empresa [demandante], dada la existencia del contrato celebrado […], gestiones que resultaron infructuosas por la negativa manifiesta de la Licorera de Caldas.

CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / INAPLICACIÓN DE CLÁUSULAS DEL

CONTRATO / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / AUSENCIA DEL DOLO /

DEBERES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDA ALCOHÓLICA / DAÑO CAUSADO POR HECHO DEL TERCERO / VENTA DE BIEN GRAVADO CON IMPUESTO /

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / COMPETENCIA DEL

DEPARTAMENTO / EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA / DEMANDA DE

RECONVENCIÓN

[S]i bien es cierto que la entidad demandante incumplió las obligaciones

establecidas en [algunas de las cláusulas del contrato], también lo es que tal incumplimiento no dependió de su exclusiva voluntad, ni puede ser atribuible a su culpa o dolo, toda vez que la sociedad contratista no pudo obtener la adquisición de los licores, debido al hecho de un tercero que se negó a venderle el producto; empero, sobre el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad demandante, la Sala no hará mayor referencia, dado que el Departamento demandado al ejercer su derecho de defensa no formuló demanda alguna de reconvención.

INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL / HECHO

FUTURO E INCIERTO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO

DE COMPRAVENTA / INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS / PARTE

DEMANDANTE / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / NACIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / COMERCIALIZACIÓN DE

BEBIDA ALCOHÓLICA / FUERO EXCLUSIVO / FACULTAD DE LA PARTE

DEMANDANTE / CONDICIÓN SUSPENSIVA / CONDICIÓN FALLIDA / PACTO

DE CUMPLIMIENTO / PARTES CONTRATANTES / INCUMPLIMIENTO DE LA

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL

[R]esulta claro que las partes convinieron en que las obligaciones del Departamento del Magdalena estaban condicionadas al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, en cuanto podía suceder o no, consistente en la celebración de

un contrato de compraventa de licores entre la Industria Licorera de Caldas y la Sociedad [demandante], negocio que nunca se formalizó o, por lo menos, no se probó en el proceso que tal negociación se hubiere cumplido y, por tal razón, tampoco nació la obligación para la entidad territorial demandada de permitir la distribución y venta de licores en su territorio ni de aceptar como distribuidora exclusiva a la sociedad demandante, es decir, la obligación para el Departamento del Magdalena nunca existió por haber fallado la condición suspensiva pactada por las partes, por circunstancias ajenas a las dos partes contratantes, incluido el Departamento demandado y, por ende, si no existió, en manera alguna podía ser incumplida dicha obligación.

CONCEPTOS DOCTRINARIOS / CONDICIÓN SUSPENSIVA / CONDICIÓN

FALLIDA / NACIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / EXTINCIÓN DE LA

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CLASES DE ACTO JURÍDICO / PLAZO

SUSPENSIVO / INEFICACIA DE LA TRANSACCIÓN / EXIGIBILIDAD DE LA

OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL

CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DEL CONTRATO / CONDICIÓN

INDETERMINADA / OBLIGACIÓN DEL DEUDOR / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO La doctrina nacional y extranjera ha sido unánime al señalar que cuando la condición suspensiva falta o falla, no solo la obligación deja de nacer sino que desaparece retroactivamente ese germen de obligación que la ley reconocía pendiente conditione, por manera que el acto jurídico, hasta entonces en

suspenso, deberá tenerse definitivamente como ineficaz, pues la obligación derivada del mismo se reputa no haber existido jamás, así que el incumplimiento de la condición suspensiva hace volver las cosas al estado que había antes de celebrarse el acto condicional, en cuanto la convención se da por no celebrada, esto es que se conceptúa que nunca ha existido, como quiera que sus efectos se borran porque las partes no hubieren contratado de haber tenido la certeza del incumplimiento de la condición. En consecuencia, si el deudor no había dado cumplimiento a la obligación “la ejecución de la prestación no podrá demandarse” y si la hubiere cumplido tendrá derecho a su restitución.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características de un negocio sometido a condición suspensiva, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 28 de junio de 1993, expediente 3680, M. P. Carlos Esteban

Jaramillo Schloss.

HECHO FUTURO E INCIERTO / NACIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL

LEGATARIO / EXTINCIÓN DE DERECHOS REALES / CONDICIÓN SUSPENSIVA / CONDICIÓN RESOLUTORIA / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / FUERO DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS / CLASES DE CONDICIÓN / CONDICIÓN FALLIDA / CONDICIÓN INDETERMINADA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO El efecto de la ocurrencia de ese hecho futuro es el nacimiento o la extinción de un derecho, según que la condición sea suspensiva o resolutoria; significa entonces que las partes, al manifestar su voluntad contractual, supeditan el nacimiento o la

extinción de un derecho a la ocurrencia efectiva y real del hecho o acontecimiento futuro, cuando la condición es positiva o a que no acontezca el mismo cuando la condición es negativa. [C]abe precisar que la condición puede cumplirse, resultar fallida o mantenerse suspendida en el tiempo, pendiente conditione, con la esperanza de que algún día llegue a cumplirse, circunstancias estas, que generan efectos jurídicos diferentes respecto de la obligación convenida por las partes y según se trate de una condición suspensiva o resolutoria.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN / OBJETO DEL CONTRATO DE

DISTRIBUCIÓN / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

PRETENSIÓN LITIGIOSA / FIJACIÓN DEL LITIGIO / CLÁUSULA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONFLICTO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD PÚBLICA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD PÚBLICA /

ENTIDAD DESCENTRALIZADA TERRITORIAL

[S]e tiene que el mencionado contrato, aunque por su objeto no se encontraba clasificado como un contrato administrativo, sí determinaba que los litigios que de él se derivaran fueren de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque en él se pactó cláusula de caducidad, a lo cual se adiciona la consideración de que en virtud del artículo 82 del C.C.A., recientemente modificado, el conocimiento de los conflictos originados en toda clase de actividad desarrollada por las entidades públicas se encuentra asignado a esta jurisdicción y

ocurre que el Departamento del Magdalena es, precisamente, una entidad pública del orden territorial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 82

ACTUALIZACIÓN DE LA NORMA / ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRETENSIÓN

LITIGIOSA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DE

LA ENTIDAD PÚBLICA / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / CLASES DE NORMA PROCESAL / NORMA PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / CUMPLIMIENTO DE LA

NORMA PROCESAL / OBLIGATORIEDAD DE LA LEY PROCESAL /

CARÁCTER INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL

[E]l artículo 82 del C.C.A., en la forma en que recientemente fue modificado por la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, con base en un criterio eminentemente orgánico o subjetivo, atribuyó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de los litigios originados en toda clase de actividad adelantada por las entidades públicas, así como también incluyó el conocimiento de litigios relacionados con las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado; dicha norma legal es de carácter procesal y, por lo tanto, de derecho público, de orden público y de obligatorio cumplimiento, según los dictados del artículo 6º del Estatuto Procesal Civil, lo cual

impone y determina su aplicación de manera inmediata, de conformidad con lo prescrito por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 6 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40

ENTIDAD DEL ORDEN DEPARTAMENTAL / RÉGIMEN JURÍDICO DEL

DEPARTAMENTO / FUNCIONES DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL /

FACULTADES DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL / REGULACIÓN

NORMATIVA / CLASES DE CONTRATO / EFECTOS DEL CONTRATO /

TERMINACIÓN DEL CONTRATO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO /

RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA

[L]as entidades del orden departamental se encontraban parcialmente sujetas al régimen del Decreto-ley 1222 de 1986 y totalmente al Código Fiscal respectivo, expedido por las Asambleas Departamentales con fundamento en las facultades otorgadas por el citado Decreto. Las regulaciones anteriores no son más que la reiteración de los mandatos previstos en el Decreto-ley 222 de 1983, acerca de que la clasificación de los contratos, efectos, terminación, responsabilidad de las partes, inhabilidades e incompatibilidades y principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales también son de aplicación a los contratos que celebren o en los cuales sean parte los departamentos y los municipios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1222 DE 1986 / DECRETO 222 DE 1983

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-1993-03522-01(15604)

Actor: DISTRIBUIDORA DE LICORES CARIBE LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Referencia: CONTRACTUALAPELACIÓN SENTENCIA Admitido el impedimento manifestado por la doctora Ruth Stella Correa Palacio para conocer del proceso en segunda instancia, toda vez que como Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo respecto del mismo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 16 de febrero de 1998, mediante la cual se tomaron las siguientes decisiones: “1° DECLÁRASE que el Departamento del Magdalena incumplió en su totalidad el contrato suscrito con la persona jurídica de derecho privado denominado DISTRIBUIDORA DE LICORES CARIBE LTDA., visible a folios 18 a 19 del libelo. 2º Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena al Departamento del Magdalena a pagar a la firma DISTRIBUIDORA DE LICORES CARIBE LTDA., a título de indemnización los perjuicios directos causados, que se determine en el término y dentro de los parámetros que se indican en la parte motiva de este proveído. 3º DENEGAR las demás súplicas del libelo. 4º TIÉNESE al doctor JAVIER MUNERA OVIEDO como mandatario judicial

del Departamento del Magdalena. 5º EL ENTE OFICIAL deberá dar cumplimiento a la anterior ordenación en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fl 374 a 375, cd. ppal)

1. ANTECEDENTES 1.2 La demanda.

En escrito presentado el 15 de octubre de 1993 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, en ejercicio de la acción contractual, la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., representada por intermedio de apoderado, formuló demanda en contra del Departamento del Magdalena con las siguientes pretensiones: (fls. 3 a 14. cd. ppal). “PRIMERA: Que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA incumplió el contrato celebrado con la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., de fecha 10 de diciembre de 1.991, cuyo objeto era la DISTRIBUCIÓN Y VENTA

POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONTRATISTA DE LOS LICORES

PRODUCIDOS POR LA INDUSTRIA DE LICORES DE CALDAS.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se declare resuelto por incumplimiento de EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, el contrato de que trata la primera pretensión.

TERCERA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a pagar a la sociedad DISTRIBUIDORA DE LICORES CARIBE LTDA., los perjuicios materiales, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, según tasación pericial que de unos y otros se haga dentro del proceso.

CUARTA: Que se condene al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a pagar

las sumas de dinero a que asciendan los daños que se reclaman, actualizando su monto a valor presente para lo cual se tendrá en cuenta los incrementos del I.P.C. (índice de precios al consumidor) que certifique el Departamento Nacional de Estadística (DANE), entre la fecha del incumplimiento y aquella en que quede ejecutoriada la sentencia.

QUINTA: Que se condene al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA a pagar intereses comerciales corrientes y moratorios sobre las sumas de dinero que se deduzcan a título de indemnización a favor de la sociedad demandante, en los términos del artículo 177 del C.C.A.” 1.2 Los hechos.

Como fundamento de sus pretensiones, la sociedad demandante narró los hechos que a continuación se resumen: a) El Departamento del Magdalena celebró, con la sociedad demandante, un contrato para la distribución de venta de licores producidos por la Industria Licorera de Caldas, cuyo plazo se pactó en 4 años a partir de su firma, estipulación que debe entenderse en el sentido de que el contrato solo podrá iniciar su ejecución después de su perfeccionamiento. b) La sociedad contratista cumplió con todos los requisitos exigidos para la legalización del contrato y posteriormente fue sometido a revisión legal del Tribunal Administrativo del Magdalena, Corporación que lo declaró ajustado formalmente a la ley, mediante providencia de 17 de julio de 1992, después de haberse subsanado algunas omisiones. c) Adicionalmente, para dar cumplimiento a la cláusula quinta del contrato, la sociedad demandante celebró con el Departamento del Magdalena un contrato de arrendamiento sobre parte de un inmueble de propiedad del ente

territorial, el cual se encuentra vigente y ha sido cumplido cabalmente por la sociedad arrendataria. d) No obstante que la sociedad demandante requirió al Gobernador del Departamento y a sus funcionarios para que dieran cumplimiento al contrato, no sólo en cuanto a la exclusividad pactada sino también respecto de los volúmenes mínimos de introducción, distribución y venta de licores, el contrato no se ha cumplido por cuanto el Departamento del Magdalena no expidió el acto administrativo que pusiera fin a la introducción de licores por parte del anterior distribuidor PROLICORES DEL MAGDALENA S.A.; a su vez, la Licorera de Caldas le continuó vendiendo los productos a esta firma y por su parte, la Tesorería General del Departamento del Magdalena continuó expendiéndole estampillas. e) El Departamento del Magdalena incumplió el contrato por no haber tomado la decisión de ejecutarlo cuando se encontraba formalmente celebrado, hecho que ha causado perjuicios a la sociedad contratista consistentes en las erogaciones que debió hacer para la formalización del contrato y el pago de los cánones de arrendamiento que ha debido pagar al mismo Departamento por el alquiler del inmueble (daño emergente) y la privó de obtener utilidades (lucro cesante). (fls. 5 a 7, cd.ppal). 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas quebrantadas cita los artículos 8, 83 y 90 de la Constitución Política; 1546, 1602, 1603, 1613 a 1617 del Código Civil; los artículos 2º, 8º y 10º de la Ley 19 de 1982; los artículos 16, 17, 25, 51, 52 y 53 del Decreto 222 de 1983

y concordantes y el artículo 824 del C. de Co. Como sustento del concepto de violación la sociedad demandante reiteró los hechos de la demanda y señaló que el incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Magdalena da lugar a su resolución, de conformidad con lo prescrito en el artículo 1546 del C.C., norma que consagra la condición resolutoria tácita por el incumplimiento de las obligaciones. (fls. 8 a 9, cd. ppal) 1.4 Actuación Procesal. El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda mediante auto de 25 de octubre de 1993, en el cual ordenó la notificación personal al Gobernador del Departamento del Magdalena, al Ministerio Público y dispuso la fijación en lista por el término de ley. (fls. 47 a 48, cd. ppal) 1.5 Contestación de la demanda. El Departamento del Magdalena, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, escrito en el cual se opuso a los hechos y pretensiones expuestos y propuso la excepción de contrato no cumplido. En los siguientes términos se sintetizan los argumentos de la defensa: a) El Departamento del Magdalena no incumplió el contrato de arrendamiento celebrado con la actora, puesto que a su vez ésta no adecuó el local para la instalación de sus oficinas. b) Negó que la actora hubiere efectuado requerimiento alguno al Departamento para que diera cumplimiento al objeto contractual y que inclusive nunca se acercó a la Tesorería Departamental a solicitar estampillas o a cancelar impuestos por venta y consumo de licores, incumpliendo el contrato.

c) Como sustento de la excepción propuesta, señaló que según el artículo 1.609 del C.C., ninguno de los contratantes se encuentra en mora de cumplir lo pactado si el otro no cumple por su parte o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos; agregó que como la demandante no adelantó el trámite estipulado en la cláusula quinta del contrato ni pagó al Departamento la participación porcentual de que trata esta misma cláusula, quien incumplió las obligaciones contractuales fue la demandante y concluyó que la mora alegada no se dio en el presente caso, por cuanto el Departamento nunca fue requerido por la actora. (fls. 59 a 61, cd. ppal) 1.6. La audiencia de conciliación. Señalada la fecha de la audiencia de conciliación para el 3 de julio de 1997, las partes se hicieron presentes pero no se pudo llegar a un acuerdo por cuanto la entidad pública demandada manifestó que no le asistía ánimo conciliatorio en razón de que quien había incumplido el contrato era la sociedad demandante. (fls. 317 a 319, cd. ppal) 1.7 La sentencia de primera instancia. Es la dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 16 de febrero de 1998, decisión que declaró el incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Magdalena; lo condenó al pago de los perjuicios causados y denegó las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a la excepción de contrato no cumplido, propuesta por la entidad pública demandada, manifestó que este medio de defensa propio de la contratación entre particulares si bien había sido admitido por la jurisprudencia

para los contratos celebrados por el Estado, el mismo no podía prosperar, por cuanto el incumplimiento del contrato recaía en el Departamento del Magdalena y no en la actora. No obstante que en la parte considerativa de la sentencia se analizó lo pertinente a la excepción propuesta, en la parte resolutiva se guardó silencio al respecto. Sustentó el incumplimiento del Departamento demandado en el hecho de que antes de la celebración del contrato cuyo incumplimiento se demanda, existían dificultades en cuanto a la vigencia misma del convenio de distribución celebrado entre los dos Departamentos e incertidumbre sobre la facultad que tenía el Departamento de Caldas de celebrar directamente, con un particular, la distribución de sus licores en otro Departamento debido al monopolio rentístico, toda vez que el Departamento de Caldas había suscrito un contrato con la sociedad Prolicores del Magdalena S.A., para la distribución de sus Licores en el Departamento del Magdalena sin que hubiera contado con su intermediación o aceptación; problemas que debieron ser dilucidados entre ambos departamentos y una vez logrado un acuerdo entre los dos entes territoriales, sí procedía la celebración del contrato de distribución de licores entre el Departamento demandado y la sociedad actora o con cualquier otra empresa comercial. Reiteró que el Departamento del Magdalena conocía de las dificultades existentes para la celebración del contrato que se demanda, pero esto no impidió que lo suscribiera y, para tal fin, obtuvo la autorización de la Asamblea Departamental, con el convencimiento de poder solucionar las dificultades que se presentaban, error que no puede cometer una persona medianamente prudente.

Agregó que en los términos del artículo 1604 del C.C., para que el deudor se pueda exonerar de su culpa debe probar su diligencia y cuidado o el caso fortuito o la culpa del acreedor, pero que la entidad demandada no demostró su inculpabilidad y que tampoco se configura fuerza mayor en el hecho que impidió la ejecución del contrato. A continuación hizo una reseña de las actuaciones adelantadas por la sociedad actora, sobre las cuales manifestó que son demostrativas de la buena disposición que la animó al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y descartó como incumplimiento el hecho de no haberse presentado ante la Tesorería Departamental a solicitar estampillas o a cancelar el impuesto por consumo de licores, puesto que esta omisión fue la consecuencia de la actividad desplegada por la entidad pública demandada, al permitir que otra firma comercial distribuyera licores en el Departamento del Magdalena. (fls. 345 a 375, cd. ppal) 1.8 El recurso de apelación. Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, la entidad pública demandada solicitó su revocatoria, en escrito presentado según las previsiones legales. Entre los argumentos que sustentan el recurso de alzada se destacan los siguientes: La sentencia apelada parte de premisas inexactas por no valorar el contenido de las obligaciones estipuladas en el contrato y concretamente el contenido de la cláusula primera, correspondiente al objeto del contrato, en la cual se encuentra claramente establecido que la obligación del Departamento se encuentra sujeta a condición; que el cumplimiento no depende solo de su voluntad y que el contrato

fue suscrito a título oneroso para ambas partes, con el interés de procurarse un ingreso económico. Agregó que la obligación del Departamento consistía en una acción inmaterial permisiva de la distribución y venta de los licores de Caldas en el territorio departamental del Magdalena, siempre y cuando el contratista, por su parte, obtuviera que la Industria Licorera de Caldas le vendiese el licor respectivo, pero que si el contratista no lograba la venta real y material de los licores, no sería posible para el Departamento demandado impartir la autorización para la distribución del licor y menos ordenar la venta de estampillas que se aplicarían a esos licores y que, en consecuencia, se presentaba un típico caso de responsabilidad contractual a cargo del contratista y a favor del Departamento. Manifestó que era obligación del contratista entregar sumas de dinero al Departamento como participación porcentual por ser titular de las rentas derivadas de la producción y expendio de licores, pero que también tenía como obligación principal lograr que la Industria de Licores de Caldas le vendiera directamente los licores, hecho que la luz del artículo 1534 del C.C., constituye un acontecimiento futuro que puede suceder o no y que corresponde al ámbito de la voluntad del contratista demandante y de la Industria de Licores de Caldas, es decir, que se está en presencia de una condición casual cuya ocurrencia depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Adicionalmente, señaló que en la cláusula décima octava del convenio de intercambio de licores suscrito entre los Departamentos del Magdalena y de

Caldas se pactó que cada departamento se reservaba el derecho de vetar al distribuidor escogido por el otro departamento, por lo tanto, el Departamento de Caldas productor de los licores no tenía la obligación de venderlos al distribuidor escogido por el Departamento del Magdalena. Calificó la obligación del Departamento del Magdalena como de medio y no de resultado, puesto que su acción estaba limitada a impartir la autorización debida, pero no dependía exclusivamente de él la realización del resultado, el cual estaba sujeto a contingencias inciertas y ajenas al poder y voluntad del Gobierno del Magdalena, circunstancia que considera como un riesgo que fue aceptado por el contratista. Cuestionó la sentencia apelada por haber declarado la responsabilidad del Departamento demandado, con fundamento en el hecho de otro, con desconocimiento de las normas del Código Civil e igualmente manifestó su inconformidad por no haberse valorado la prueba de las acciones que desplegó el Departamento del Magdalena frente a la Industria Licorera de Caldas, referidas a su no aceptación de la distribución de licores por parte de la firma PROLICORES S.A., en jurisdicción del Departamento del Magdalena, a lo cual coadyuvó la actora según comunicación de 19 de febrero de 1992, dirigida por dicha sociedad a la Gobernadora de Caldas, como tampoco valoró otros documentos en este sentido. Finalmente, sostuvo que la sociedad demandante al suscribir, con el Departamento del Magdalena, el contrato de distribución de los licores, en los términos y con los alcances en que se pactaron sus cláusulas, admitió como un

alea normal de su negocio el hecho de que la Licorera de Caldas no le vendiera los licores, toda vez que el Departamento del Magdalena no se obligó a obtener, en favor del contratista, esta negociación. (fls. 378 a 397, cd. ppal) 1.9 Alegato de conclusión. Dentro del término del traslado la parte actora guardó silencio; por su parte, el Departamento demandado formuló alegato de conclusión, escrito que en síntesis expresa lo siguiente: Consideró que el Tribunal no había tomado en cuenta una circunstancia fáctica consistente en que la sociedad demandante nunca estuvo en posibilidad de introducir, distribuir y vender en el Departamento de Magdalena los licores de la Industria Licorera de Caldas, lo cual constituía el objeto del contrato por cuanto la entidad fabricante, junto con el Departamento de Caldas, fueron enfáticos y reiterativos en no permitir la venta de sus productos a la sociedad demandante para que fueran comercializados en el Departamento del Magdalena. Atribuyó a incumplimiento de la sociedad demandante el no haber adelantado la distribución y venta en el Departamento del Magdalena de los licores producidos por la Industria Licorera de Caldas, por la rotunda negativa de dicha Licorera y las demás obligaciones establecid