CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1994-03963-01(16082)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

LESIONES PERSONALES AL CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO /

DETRIMENTO DEL PATRIMONIO / INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO / DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE LAS CARGAS PÚBLICAS / RELACIÓN DE CONVIVENCIA / ENFRENTAMIENTO ARMADO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / ANÁLISIS DEL

TRIBUNAL / ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / APRECIACIÓN DEL

DICTAMEN PERICIAL / INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE /

CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / DICTAMEN

DE MEDICINA LEGAL / VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA

[P]uede decirse que es antijurídico el daño sufrido por quien recibió las lesiones, que conllevan un menoscabo material e inmaterial en el patrimonio. Ciertamente se trata de un daño antijurídico porque nada hay en el orden jurídico vigente que obligue a los asociados a cargar —como consecuencia inherente a su vida en comunidad—, con los efectos de heridas recibidas en medio de equivocadas confrontaciones ocurridas entre miembros de la fuerza pública. [O]bserva la Sala que los factores tenidos en cuenta para la liquidación por el a quo no fueron correctos. Como lo manifiesta el apelante en uno de los apartes del texto de su recurso […], del dictamen pericial se deduce con fuerza de convicción que [el

demandante] padece una incapacidad laboral permanente del 12%, según concluyó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses […], habiendo tenido a la vista tanto la historia clínica, como al lesionado.

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL EN SERVICIO ACTIVO /

USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / IMPRUDENCIA PROFESIONAL /

DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR

ACTIVIDAD PELIGROSA / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / CLASES DE

CONDUCTA ANTIJURÍDICA / AUSENCIA DE PONDERACIÓN ENTRE

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / PRESUPUESTOS DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RETÉN MILITAR Examinada detenidamente la conducta tanto de los efectivos del Ejército Nacional como de la Policía Nacional, de acuerdo con las […] versiones, la Sala encuentra que el uso que hicieron de sus armas de dotación fue improvidente y en extremo apartado del patrón que es exigible a quienes utilizan elementos que pueden causar daños corporales o la misma muerte. Las pruebas indican que la conducta de la Administración fue defectuosa, como mínimo, por precipitada. Ésta no se compadece con el temperamento ponderado y prudente que debe gobernar las acciones de quienes participan en hechos de armas. Es claro que los efectivos no identificaron su blanco de manera acertada, los miembros del Ejército porque dispararon a quien huyó de ellos en una moto, en tanto que los miembros de la

Policía por la imposibilidad material de hacerlo dado que no había señalización alguna que diera cuenta de la instalación de un retén.

ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

ENFRENTAMIENTO ARMADO / DEBERES DEL EJÉRCITO NACIONAL /

EJERCICIO DE FUNCIÓN CONSTITUCIONAL / EXTINCIÓN DEL DELITO /

MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO / MEDIO

COERCITIVO / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL /

IMPROCEDENCIA DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / REQUISITOS

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / PRINCIPIOS DE LA REPARACIÓN DE LA VÍCTIMA

[E]l hecho de que efectivos del Ejército Nacional participen en una confrontación, conlleva una conducta por la cual no puede ser reprochada la institucionalidad, ya que precisamente su misión consiste en reprimir el delito y mantener el orden público empleando, de llegar a ser necesario, los elementos coercitivos que son puestos a su disposición, al punto que, desde esa perspectiva, la indemnización del daño antijurídico sufrido por los demandantes —de llegar a ser procedente— debería disponerse bajo el título jurídico de imputación conocido como “riesgo excepcional”. Pero en el sub exámine, al abrigo de las pruebas, no es posible dar

aplicación al título jurídico de imputación “riesgo excepcional”, puesto que no se cumple este tercer requisito. Está a la vista que el riesgo de naturaleza excepcional que se impuso y realizó en la humanidad [del demandante] no lo fue de manera legal ni legítima.

CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PENAL /

VALOR DE LA CONDENA / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / INTENSIDAD DEL DAÑO En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización por perjuicios morales, debe recordarse que, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente el recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 – ARTÍCULO 106

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / PORTE DE ARMAS DE FUEGO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / LUGAR DE COMISIÓN DEL HECHO / PRESENCIA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ENFRENTAMIENTO ARMADO / HECHO GENERADOR DEL DAÑO / MEDIO COERCITIVO / DAÑO A LA VÍCTIMA / DAÑO A BIEN / USO ILEGÍTIMO

DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / REQUISITOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL El riesgo excepcional —cuando se atribuye al uso de armas— no se crea con el mero porte de éstas por parte de la fuerza pública o con la sola presencia armada de los efectivos de la fuerza pública en el lugar de los hechos, sino por ejemplo por la participación de éstos, en cumplimiento de su misión institucional, en un encuentro armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir daño alguna de las personas o alguno de los bienes que estén al alcance de los medios utilizados en la confrontación. El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que

precisamente en eso es en lo que consiste la “excepcionalidad” del riesgo del cual trata este régimen.

DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA /

RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL / DEBERES DEL DEMANDANTE / OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / DILIGENCIA DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEBER DE CUIDADO DE LAS FUERZAS MILITARES / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO / DECLARACIÓN DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / EXONERACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRUEBA DE LA CAUSA EXTRAÑA

[E]l a quo dio aplicación al título jurídico de imputación de “falla presunta”, en el cual, como su nombre lo indica, al entrar a la relación jurídico-procesal no corresponde al demandante probar la falla, sino al accionado probar que obró de manera diligente y cuidadosa. A pesar de ser ese un régimen de responsabilidad que alivia la carga probatoria del accionante, en todo caso corresponde al ámbito de la responsabilidad subjetiva, puesto que la falla, así sea presunta, entra en juego y es imprescindible hallarla para poder configurar una declaración de responsabilidad. En cambio, al aplicar un título jurídico de imputación de los que

corresponden a la responsabilidad objetiva, como lo es el “riesgo excepcional”, aun cuando la Administración haya desplegado su conducta de manera impoluta y así lo demuestre, no logra exonerarse si a la sazón no acredita la existencia de una causa extraña.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03963-01(16082)

Actor: LUIS MOGRES AMAYA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: SENTENCIA _______________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 30 de octubre de 1998 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del expediente de la referencia, en la cual se resolvió: “1.- Declarar Administrativamente responsable a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de los hechos sucedidos en Fundación (magdalena) el día 16 de junio de 1994 y en los cuales resultó lesionado el señor Luis Antonio Mogres Amaya con un arma de dotación oficial de propiedad del Ejército Nacional. 2.- Condenar, en consecuencia, a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, a las personas que a

continuación se relacionan, lo siguiente:

Por perjuicios morales:

Las sumas de dinero equivalentes al monto de gramos oro que seguidamente se indican: Luis Mogres Amaya 350 gramos oro Gladys Barros de Mogres 250 gramos oro Elvia María Mogres Barros 120 gramos oro Claudia Patricia Mogres Barros 120 gramos oro Total a cancelar 840 gramos oro. Sumas que deberán cancelarse de acuerdo con el valor que el gramo oro tenga al momento de ejecutoria de este fallo, previa certificación del Banco de la República.

Por perjuicios materiales: Luis Mogres Amaya $1’724.412.40 3.- La entidad demandada procederá de conformidad con lo dispuesto por el C.C.A. en sus artículos 176 y 177. 4.- Negar las demás pretensiones de la demanda.”

1.- Antecedentes: 1.1.- La demanda y su contestación: a) La demanda Mediante libelo presentado el día 13 de diciembre de 1994 ante el a quo, don Luis Antonio Mogres Amaya, doña Gladys Esther Barros de Mogres, Claudia Patricia Mogres Barros y Elvia María Mogres Barros presentaron demanda de reparación directa en contra de La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional en la cual solicitaron al Tribunal proferir las siguientes declaraciones y condenas (fol. 4): “1.1.- Que La Nación Colombiana – Ejército Nacional – Policía Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios morales, fisiológicos y materiales causados a Luis Antonio Mogres Amaya, y los morales causados a Gladys Esther Barros de Mogres, Elvia María Mogres Barros y Claudia Patricia Mogres Barros, por una falta o falla del servicio ocurrida en la

cabecera municipal de Fundación el 16 de junio de 1994 consistente en que se dio un confuso y absurdo tiroteo entre miembros del Ejército que montaron un retén frente a las instalaciones del Coliseo de Ferias en donde estaban acantonados y la Policía que pasaba por el sitio en aquellos momentos resultando herido Luis Antonio Mogres Amaya. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior condenar a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, como reparación directa del daño ocasionado a pagar a los actores los perjuicios conforme a lo que resulte probado en el proceso. 1.2.1.- Perjuicios morales.- A reconocer y pagar mil (1.000) gramos de oro puro a cada uno de mis mandantes conforme el precio que certifique para la época de la sentencia el Banco de la República. 1.2.2.- Perjuicios materiales.- Los constituye el daño emergente y el lucro cesante: 1.2.2.1.- Daño emergente.- Lo constituye los gastos que significaron la atención médico hospitalaria, las medicinas y las intervenciones quirúrgicas que necesitó la víctima para su recuperación y que para la fecha de la sentencia será mayor toda vez que el paciente aún está en tratamiento. Hasta ahora, a vuelo de pájaro, se ha gastado más de un millón de pesos ($1’000.000.ºº) 1.2.2.2.- Lucro cesante.- Lo constituye el deterioro o pérdida de la capacidad productiva que le significará por siempre la lesión permanente sufrida. Y de él se distinguen dos periodos. 1.2.2.2.1.- Lucro cesante pasado o indemnización por perjuicios

consolidados.- Para liquidarlos se tendrá en cuenta el valor de la disminución en el porcentaje de la capacidad productiva y su reflejo en las entradas corrientes o periódicas que la víctima hubiere percibido hasta la fecha de la sentencia si la lesión no hubiese aparecido. 1.2.2.2.2.- Lucro cesante futuro.- Se tendrá en cuenta el período indemnizable a partir de la sentencia que mi mandante, Luis Antonio Mogres Amaya, estará sin el total producido de su plena capacidad laboral. Para liquidarlo se tendrá en cuenta: Que Luis Antonio Mogres Amaya era un afamado, solicitado y activo comerciante de cincuenta y siete años de edad. Es decir aún con doscientos treinta y nueve (239) meses de vida probable, dedicado a la compraventa, distribución, instalación, mantenimiento, reparación, de mesas de billar y buchácara. Se hará la operación tomando además el valor del lucro cesante mensual disminuido que se establezca en el proceso. 1.2.3.- Perjuicio fisiológico.- Se reconocerán toda vez que a una persona se le limitará por el resto de su vida de algunas actividades que la hacen más grata. No puede practicar actividades que necesiten destreza y habilidad con el brazo. Es decir, tiene que abstenerse de practicar deportes como el billar pool que era su gran afición, porque tiene absoluta incapacidad física para hacerlo. 1.2.4.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A.” Las antedichas pretensiones se cimentaron en que, en lo que a la actividad laboral se

refiere, don Luis Antonio Mogres Amaya estaba dedicado a sus labores de comercio, vendía y además reparaba mesas de billar, vinculado a la Distribuidora Vencedor. En su actividad comercial el accionante es ampliamente conocido y requerido en los municipios circunvecinos para desempeñar tal labor, porque es un técnico único en su género, siendo que trabajaba habitualmente con un ayudante y hoy, para atender a sus clientes, tiene que ocupar en reemplazo suyo otro empleado. En cuanto a la situación fáctica que se presentó y dio lugar a la lesión recibida, manifiesta que el 16 de junio de 1994 a las 8 p.m., se encontraba sentado frente a su casa, jugando dominó con su hija Elvia y dos vecinos. A pocos metros de allí, frente al Coliseo de Ferias, el Ejército se hallaba realizando un retén. Tan pronto aparecieron miembros de la Policía Nacional se desató un tiroteo enfrente de la casa de la familia Mogres Barros entre los miembros del Ejército y los de la Policía, de donde resultó gravemente herido el accionante, quien fue trasladado al Hospital de Fundación de inmediato, donde se le dio como diagnóstico de ingreso “fractura de radio izquierdo tercio distal multifragmentada expuesta grado III por arma de fuego de menos de seis horas de evolución (…) herida flanco abdominal derecho y cadera derecha” . Que permaneció recluido en el centro médico asistencial por cuenta suya, que el ortopedista le colocó un fijador externo cuya molestia padeció hasta finales de noviembre de 1994.

Manifiesta el libelo que, para las personas “que pudieron explicar lo sucedido”, unos sujetos que se transportaban en una motocicleta ignoraron la orden del retén y además atacaron al Ejército con armas de fuego, a lo que los efectivos respondieron, siendo que la Policía Nacional pasaba por el lugar y también se involucró en el tiroteo. En lo que toca a su situación familiar, manifiesta que el núcleo familiar Mogres Barros, conformado por los cuatro accionantes, se caracteriza por mantener especiales relaciones de cariño, que es una familia amorosa y unida. b) La Contestación El Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, en los siguientes términos textuales: “No se ha determinado quiénes fueron los causantes de la lesión sufrida por el señor Luis Antonio Morges Amaya, si fueron miembros del Ejército o los particulares que abrieron fuego contra los miembros de las Fuerzas Militares como lo afirma el actor en el acápite hechos numeral 11.5. Sería prematuro afirmar o negar que fueron miembros de las Fuerzas Militares o particulares los causantes de las lesiones por lo que la litis queda sujeta al debate probatorio”. 1.2.- Audiencia de conciliación y alegatos: Fracasada la audiencia de conciliación celebrada el día 21 de octubre de 1997 (fols. 311 y ss), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. Sólo lo hizo el señor apoderado de La Nación, quien reiteró la posición asumida al contestar la demanda, agregando (fol. 219) que “[d]e las pruebas

relacionadas se establece que la parte demandante no demostró que el proyectil que causó tan lamentable hecho fuera perteneciente al Ejército Nacional”, razón por la cual “no se probó con certeza que este daño antijurídico haya sido causado por la acción o la omisión de la autoridad pública”. 1.3.- La sentencia recurrida: Como ya se puso de presente, el a quo condenó a la accionada. Para ello hizo consideraciones que empezaron con un breve repaso sobre los diferentes regímenes de responsabilidad, para luego detenerse en los elementos esenciales de una declaración de responsabilidad de conformidad con el artículo 90 de la carta política. El a quo enfocó el caso en el título jurídico de imputación “falla presunta”, tras lo cual llamó la atención sobre el intento que hizo el apoderado de La Nación para poner en duda “la clase de armas de fuego y los proyectiles con los cuales se causaron las heridas” concluyendo, a propósito de ello (fol. 329) lo siguiente: “Este planteamiento resulta de gran importancia porque, de una parte, si las lesiones se causaron con arma diferente a la que portaban esa noche los uniformados del Ejército y la Policía, estaríamos frente a una causal exonerativa para la demanda —el hecho de un tercero— lo que conduciría a su absolución (…)” Desató el predicamento con la indicación de que en el sub examine no puede tener incidencia ese problema jurídico por cuanto quienes se agredieron mutuamente fueron, en todo caso, dos instituciones pertenecientes al mismo centro jurídico de imputación, que no es otro que La Nación – Ministerio de Defensa y, fuera el proyectil

causante del daño de una institución, o de la otra, en todo caso provino de un arma de dotación oficial. La providencia pone en duda que en la confrontación armada hubiere participado un particular, no sólo porque del dicho de algunos de los testigos no se desprende que el motociclista llevara armas, sino porque hay versiones según las cuales —sostiene el Tribunal (fol. 330)— “lo que hizo el sujeto fue no parar (…) y en eso venía la Policía que también disparó hacia donde se encontraban los del Ejército”. A ello, se agrega que el retén montado por el Ejército no tenía ningún tipo de señalización y se hallaba además en una curva que era completamente oscura. “Descartada la autoría material de las lesiones de Mogres por la persona que conducía la motocicleta” pasó el Tribunal a examinar las pruebas con miras a concluir a cuál de las dos instituciones partícipes del tiroteo pertenecía el proyectil que hirió a don Luis Alberto Mogres Amaya. Tras destacar cómo algunos de los miembros de la Policía Nacional declararon que el propio Mogres reconoció ante ellos que el impacto lo recibió del Ejército y que así el propio lesionado lo ratificó en su declaración, extractó de las conclusiones del dictamen de balística que dicho proyectil, calibre 7.62 m.m., era coincidente con el tipo de armamento que aquella noche portaban los miembros del Ejército Nacional, mientras que los integrantes de la Policía Nacional —como lo declararon miembros del mismo Ejército—, alimentaban sus armas con munición trazadora. Concluye finalmente la providencia que “miradas en conjunto las pruebas

reseñadas se concluye que el señor Luis Mogres fue herido por proyectil disparado por uno de los integrantes del Ejército Nacional y no de la Policía”, para llegar entonces a reiterar que el caso está en “presencia de la denominada responsabilidad por falla presunta, y la demandada no acreditó la diligencia y cuidado que debió desplegar para no herir a ningún civil (…).” Censura el órgano jurisdiccional la forma en que se realizó el retén por parte del Ejército, pues “si el retén se establece con las condiciones necesarias que permitieran no sólo visualizarlo sino saber que era del Ejército se hubiese evitado el suceso que nos ocupa.” A propósito del daño irrogado a los accionantes, explica por qué para el fallador dicho daño es cierto, tanto en lo moral y material para quien sufrió lesiones corporales, como en lo moral para las demás miembros de la familia. No obstante, la sentencia excluyó del daño material cualquier rubro distinto de los gastos médicos. Así, no reconoció la merma que en los ingresos sufrió el lesionado, por su actividad laboral. La negativa obedeció, de un lado, a que la certificación enviada por Billares Vencedor no estaba autenticada por quien la suscribió, porque no se acreditó la existencia del establecimiento de comercio, como tampoco si quien firmaba era el administrador o el representante legal y, especialmente, porque corresponde a una actividad que la misma certificación denomina “comisionista ocasional”, correspondiente a un año antes de recibir las lesiones; de otro lado, a que la parte actora “no estuvo atenta” a

la recomendación de los peritos para hacer valorar al lesionado por un neurocirujano con el fin de establecer “tasación e intervenciones quirúrgicas que requiera.” Finalmente, niega el a quo la exoneración deprecada por la accionada (fol. 334), porque al “ser presunta la falla del servicio, o presunta la imprudencia, error, etc. (…) la Administración puede desvirtuar tal presunción a través de prueba que desmienta la premisa sobre la cual aquella está cimentada. Es decir puede presentar pruebas que demuestren la ausencia del error, imprudencia, etc., en el hecho o conducta, en otras palabras acreditar que el actuar administrativo fue de tal manera prudente, diligente, etc., que el perjuicio ocasionado no puede imputársele a título de falla o error suyo”, cosa que no hizo con éxito la accionada. 1.4.- La apelación y su trámite: La parte actora al recurrir (fol. 345 y ss) solicitó que fuera revocada la sentencia, en primer término, “porque el reconocimiento de los perjuicios morales no se compadece en nada con la magnitud del daño causado a la víctima y a sus familiares”. En ese sentido, agrega que “[e]s muy probable que el a quo no sepa qué son, ni cómo se usan” los aparatos ortopédicos que tuvo que usar el lesionado. En segundo término, manifiesta el señor apoderado que “la indemnización de perjuicios materiales se queda corta”, afirmación que apoya en que “[e]l fallo no atiende la incapacidad permanente parcial señalada en el dictamen”, cuyo

texto transcribe, para pasar a manifestar que, por consiguiente, la decisión es injusta. Critica que la certificación dada por Billares Vencedor no haya sido tenida en cuenta y el hecho de haber tenido por no probado que el señor Luis Antonio Mogres Amaya, tras su tratamiento, ya no pueda jugar billar, siendo que según los galenos que lo examinaron, además de la lesión de la mano, también cojea por cuenta de la herida sufrida en el muslo. 2.- Consideraciones: La decisión del a quo será confirmada en lo esencial y sólo se revocará en lo que resulte necesario para acceder también a la indemnización del daño material por la pérdida del 12% de capacidad laboral permanente, tal como fue solicitado en la apelación. Se observa que —por tratarse de una herida causada con arma oficial— el a quo dio aplicación al titulo jurídico de imputación de “falla presunta”, en el cual, como su nombre lo indica, al entrar a la relación jurídico-procesal no corresponde al demandante probar la falla, sino al accionado probar que obró de manera diligente y cuidadosa. A pesar de ser ese un régimen de responsabilidad que alivia la carga probatoria del accionante, en todo caso corresponde al ámbito de la responsabilidad subjetiva, puesto que la falla, así sea presunta, entra en juego y es imprescindible hallarla para poder configurar una declaración de responsabilidad. En cambio, al aplicar un título jurídico de imputación de los que corresponden a la responsabilidad objetiva, como lo es el “riesgo excepcional”, aun cuando la Administración haya desplegado su conducta de manera impoluta y así lo demuestre,

no logra exonerarse si a la sazón no acredita la existencia de una causa extraña. Ciertamente el régimen de la “falla presunta” fue el que esta Corporación aplicó a casos en que las víctimas eran heridas con armas de dotación oficial. Ello condujo a la Administración a creer, en ese entonces con razón, que al acreditar diligencia y cuidado se exoneraba de responsabilidad. Pero hoy en día, en aplicación del título jurídico de imputación “riesgo excepcional”, no es así, pues la Administración sólo se exonera demostrando causa extraña, por lo que creer, bajo este régimen, que se exonerará acreditando que su conducta no fue defectuosa no es sino una falsa expectativa, cuestión que debería ser considerada más de cerca por los apoderados de las entidades y por sus respectivos Comités de Conciliación y Defensa Judicial. 2.1.- Riesgo excepcional por el uso de armas de dotación oficial: El “riesgo excepcional” como título jurídico de imputación requiere (i) que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal. 2.1.1.-Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional: El riesgo excepcional —cuando se atribuye al uso de armas— no se crea con el mero porte de éstas por parte de la fuerza pública o con la sola presencia armada de los efectivos de la fuerza pública en el lugar de los hechos, sino por ejemplo por la participación de éstos, en cumplimiento de su misión institucional, en un encuentro

armado cuyo desarrollo eleva de manera notable la posibilidad de que pueda recibir daño alguna de las personas o alguno de los bienes que estén al alcance de los medios utilizados en la confrontación. El incremento en la posibilidad de que personas o bienes reciban daños al ser alcanzados por los medios utilizados en una confrontación ha de ser latente y ostensible, puesto que precisamente en eso es en lo que consiste la “excepcionalidad” del riesgo del cual trata este régimen. 2.1.2.-Que el riesgo excepcional que ha sido creado finalmente se realice: Pero no basta únicamente con que el riesgo haya sido creado y sea excepcional, ya que soportar la imposición de ese tipo de riesgos no va más allá de lo que debe soportar el administrado y, en cambio, es cuestión inherente a la interacción que se da en una comunidad compleja, jurídicamente organizada, que cuenta con instituciones que tienen a su cargo el uso legítimo de la fuerza. Así pues, la sola imposición del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnización. Es necesario que el riesgo se realice, pues sólo en tal caso los efectos pueden comportar daño antijurídico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el daño que se alegue será “hipotético y eventual” o, aún siendo “actual y cierto” a juicio del demandante, no será “antijurídico” por no ir más allá de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas públicas. El riesgo se realiza cuando alguna de las personas o de los bienes expuestos al

mismo sufre daño, al verse alcanzado por medios o instrumentos utilizados por ejemplo en la confrontación de la cual participa la institucionalidad en su intento por restaurar el orden. Como se observa, no se trata entonces de una forma de causalidad material (p. ej. ¿a quién pertenecía la bala?) y, en el contexto de la responsabilidad por riesgo excepcional, lo relevante es establecer si en el caso de una confrontación realizada con el fin de reprimir a la delincuencia, según conviene a toda la sociedad, ha sido sacrificado algún inocente en particular. Así es como desaparece del razonamiento la necesidad de constatar quién era propietario del instrumento con que —materialmente — se produjo la lesión o el daño y, por consiguiente, el lugar que en la reflexión era ocupado por la causalidad mecánica se desaloja para dar albergue a la causalidad jurídica. 2.1.3.- Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto y realizado de modo perfectamente legal: Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicación del título jurídico de imputación “riesgo excepcional” es una forma de “responsabilidad sin falta”, aun cuando la Administración haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daños antijurídicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la Administración. Así las cosas, en este ré