CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1995-04061-01(36876)-2016

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DERECHO DE

PREFERENCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA /

CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CORRECCIÓN DE LA DEMANDA / PAGO DE PERJUICIOS / CORPORACIÓN

NACIONAL DE TURISMO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUEZ ADMINISTRATIVO /

FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / INTERPRETACIÓN DE LA

DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ /

POTESTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA / PRINCIPIO DE PREVALENCIA

DEL DERECHO SUSTANCIAL / CARÁCTER ROGADO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS

DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Encuentra el Despacho que si bien en las pretensiones consignadas en la demanda inicial se solicitó la declaratoria de nulidad de la convocatoria a la licitación pública No. CNT 94-002, lo cierto es que en realidad lo que pretendía el demandante era que se declarara el incumplimiento contractual con fundamento en la violación del derecho de preferencia pactado por las partes en el contrato No. 095 de 1985, prueba de ello es que en la corrección de la

demanda las pretensiones económicas que se formularon se concretaron justamente en el pago de perjuicios derivados del mencionado incumplimiento. Así las cosas, comoquiera que en la corrección que se hizo de la demanda quedó clara la intención del demandante, consistente en que se declarara el incumplimiento contractual por parte de la Corporación Nacional de Turismo, las pretensiones formuladas en la demanda original y que buscaban atacar la legalidad de la convocatoria de la licitación pública No. CNT 94-002 perdieron todo sustento y fundamento, pues lo cierto es que la intención del actor no era otra que obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 095 de 1985 con fundamento en las razones ya expuestas. En consecuencia, comoquiera que en este caso lo que en realidad pretendía el demandante era obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 095 de 1985, el presente asunto deberá estudiarse no bajó la óptica de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo sugirió el Tribunal a quo, sino a la luz de una acción de controversias contractuales. Es importante reiterar lo dicho por la Corporación en el sentido de que el juez administrativo está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan suficiente claridad para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia ( artículos 113, 116 y 228 de la Constitución Política), con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.P.), como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.).

Tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. Dicho de otra manera, el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa no impide que el juez interprete la demanda en un sentido útil y eficaz que le permita al demandante acceder a la administración de justicia para que se le resuelva de fondo el conflicto jurídico que plantea. Así las cosas, de conformidad con el imperativo constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho por el Tribunal a quo, debe entenderse que en el presente asunto el demandante construyó la demanda y las pretensiones sobre la base de un incumplimiento contractual y, en ese sentido, la acción ejercida fue la de controversias contractuales. Por último, es importante señalar que el incumplimiento de la cláusula vigésima cuarta del contrato No. 095 de 1985, fue el tema principal que la Corporación Nacional de Turismo controvirtió en la contestación de la demanda, de ahí que no puede considerarse como un hecho aislado que no se hubiese invocado por el demandante desde el inicio del proceso y menos aún que no se hubiese controvertido a lo largo del proceso. Así las cosas, en este caso lo que debe examinar el Juez es el incumplimiento por parte de la Corporación Nacional de Turismo del derecho de preferencia consignado en la

cláusula vigésimo cuarta del contrato No. 095 de 1985.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229

NULIDAD PROCESAL/ OBJETO DE LA NULIDAD PROCESAL / OBJETO DE

LA NULIDAD PROCESAL / CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL /

CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD

PROCESAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL /

PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / DERECHO

DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Las nulidades procesales. Las nulidades procesales de que pueden adolecer los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, únicamente pueden ser aquellas previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por expresa disposición del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, adicionadas por la causal constitucional, consagrada en el inciso final del artículo 29 Constitucional en cuanto se trate de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo de la prueba se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para la práctica de las pruebas y, en particular, con desconocimiento del derecho de contradicción. Se trata, pues, de un régimen integrado por causales taxativas de nulidad procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de junio 26 de 2007, exp. PI 1308, C.P. Marta Sofía Sanz Tobón y sentencia del 30 de julio de 2008, exp, 31280, C.P, Olga Mélida Valle de la Hoz

FALTA DE JURISDICCIÓN / JUEZ ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / CONTRATO ESTATAL / AUTO QUE DECLARA LA

FALTA DE JURISDICCIÓN / DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN / PACTO COMISORIO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPROMISO /

COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DECRETO DE LA NULIDAD

INSANEABLE / NULIDAD INSANEABLE / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD

PROCESAL / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD PROCESAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / REMISIÓN DE EXPEDIENTE / CENTRO DE CONCILIACIÓN Falta de jurisdicción del juez Contencioso Administrativo por razón de un pacto compromisorio.(…) En síntesis, lo que definió la Sala Plena de la Sección es

que cuando las partes contratantes hayan celebrado un pacto compromisorio, sea cláusula compromisora o compromiso, dicho pacto habilita la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre las partes y a la vez los sustrae del conocimiento de los jueces, por lo cual la simple presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no hace que el pacto compromisorio celebrado desaparezca, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, lo que lleva a concluir que el juez de conocimiento al advertir la existencia de una cláusula compromisoria o compromiso, debe rechazar la demanda o declarar la nulidad de lo actuado de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. (…) Es claro entonces que en el contrato No. 095 de 1985 en mención, las partes pactaron una cláusula compromisoria en la que se estableció que cualquier diferencia que pueda surgir entre las partes respecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales debía someterse a la decisión de árbitros. Como consecuencia de lo anterior, concluye el Despacho que en el presente asunto se configuró una nulidad procesal insaneable, comoquiera que el Juez Contencioso Administrativo carece de jurisdicción para resolver el presente asunto al haber pactado las partes una cláusula compromisoria en el contrato, por lo que se declarará la nulidad de todo lo actuado y se ordenará remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que se

conforme el tribunal arbitral, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula compromisoria y en los artículos 118 y 119 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERALES 1 Y 2 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 118 / LEY 446 DE 1998 –

ARTÍCULO 119

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, auto proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera el 18 de abril de 2013, ex, 17859, C.P, Carlos Alberto

Zambrano Barrera

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-1995-04061-01 (36876)

Actor: LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE HOTELES LTDA. -

ASAHOTELES LTDA

Demandado: CORPORACIÓN NACIONAL DE TURISMO DE COLOMBIA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(AUTO) Encontrándose el proceso para a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el Despacho advierte la configuración de una nulidad procesal insaneable, que deberá ser declarada.

I.-ANTECEDENTES

El día 7 de diciembre de 1994, la Administradora Colombiana de Hoteles, en adelante – Asahoteles Ltda.-, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante el Consejo de Estado demanda en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia1. En el escrito de la demanda se plantearon las siguientes pretensiones2: “DECLARACIONES 1°) Que es nula la convocatoria a la licitación pública # CNT-94-002 efectuada por la Corporación Nacional de Turismo mediante la cual ofreció en venta al mejor postor, el Hotel Santamar y el Centro de Convenciones de Pozos Colorados y sus anexidades. 2°) Que consiguientemente es nula la licitación llevada a cabo a raíz de dicha convocatoria, así no se hayan presentado postores. 3°) Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, 1 Decreto 01 de 1984. 2 Fls. 33 al 36, 47 y 48 del cuaderno No. 1. para los efectos legales consiguientes”. En el acápite de la demanda denominado “DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION”, manifestó el demandante que en el presente asunto se vulneraron los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo; la cláusula 24 del contrato No. 095 celebrado el 30 de abril de 1985 por las partes de la referencia y el artículo 29 de la Constitución Política. Agregó

que la Resolución No. 067 de 1994, mediante la cual el Gerente General de la Corporación Nacional de Turismo decidió abrir una licitación pública con el fin de vender el Hotel Santamar, el Centro de Convenciones de Pozos Colorados y sus anexidades, no le fue debidamente notificada a pesar de que con las expedición de esa acto se le vulneraba el derecho de preferencia consagrado en la cláusula 24 del contrato No. 095 de 1985, en virtud de la cual, Asahoteles Ltda. tendría la primera opción de compra frente a terceros3. Mediante proveído de fecha 10 de febrero de 1995, el Magistrado Ponente de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió enviar por competencia el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar que existía un “interés directo y económico por la parte actora en el presente negocio cuya cuantía e[ra] determinable según los perjuicios que se reclamen o dedujeran del contrato mismo”4. Remitido el proceso al Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto proferido el 17 de abril de 1995, el citado Tribunal ordenó corregir la demanda “a fin de que, como acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es, se determine razonadamente su cuantía, conforme al numeral 6 del artículo 137 del C.C.A. a fin de determinar la competencia del Tribunal en única o primera instancia”5. 3 Contrato 095 celebrado entre la Corporación de Turismo de Colombia y Asahoteles Ltda. cuyo objeto consistió en “la administración y operación del HOTEL POZOS COLORADOS y su Salón de Convenciones…”.

Cláusula vigésima cuarta: “Terminación unilateral. La CORPORACION podrá dar por terminado el presente contrato en forma unilateral, mediante escrito dirigido a LA OPERADORA con ciento ochenta (180) días de anticipación, cuando desee vender el establecimiento hotelero o el inmueble que hace parte de él, en este caso LA OPERADORA tendrá la primera opción de compra frente a terceros oferentes colocados en igualdad de condiciones, siempre que presente su oferta dentro de los sesenta (60) días siguientes aquel en el que se le comunique la decisión de vender.

(…)”: 4 Fls 40 al 42 del cuaderno No. 1. 5 Fl. 45 y 46 del cuaderno No. 1. Mediante escrito radicado el 3 de mayo de 1995 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena, Asahoteles Ltda. procedió a corregir la demanda en los siguientes términos6:

“A) PRETENSIONES ECONOMICAS.

Solicito al H. Tribunal que, además de pronunciarse sobre las declaraciones propuestas en la demanda que hoy se corrige, efectúe las siguientes declaraciones y condenas en contra de la CORPORACION NACIONAL DE TURISMO y a favor de mi cliente: (Se continúa en el mismo orden de la demanda original) 4°) Que la CORPORACION NACIONAL DE TURISMO debe cancelar a la sociedad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE HOTELES LIMITADA ‘ASAHOTELES LIMITADA’ el valor del ‘Good Will’ (Buen nombre comercial) vulnerado al no habérsele notificado la resolución 067 de julio 7 de 1994 conforme lo prescribe la ley, impidiéndole en esa forma la posibilidad de hacer efectivo su derecho emanado de la

cláusula 24 del contrato 095 de 30 de abril de 1985 celebrado entre las partes. Este ‘Good Will’ es alcanzado por el establecimiento hotelero administrado por mi poderdante gracias a sus esfuerzos para acreditarlo y debe ser compensado con ‘una indemnización equitativa fijada por peritos’ de la misma forma indicada en el artículo 1.324, inciso 2°. del Código de Comercio, ya que el logro de ese activo del establecimiento hotelero corresponde íntegramente a los esfuerzos realizados por mi cliente y lo perdería al negársele la posibilidad de hacer efectivo su derecho preferencial de compra, derecho éste que obviamente fue pactado como parte de la contraprestación de esos esfuerzos. Este ‘Good Will’ lo estima mi poderdante en más de $2.000.000.000. 5°) La CORPORACION NACIONAL DE TURISMO debe cancelar a ASAHOTELES LTDA., el valor del derecho de preferencia que tiene de acuerdo a la cláusula 24 del contrato número 095 de 30 de abril de 1.985 para la operación del Hotel Santamar y el Centro de Convenciones Pozos Colorados, el cual fue desconocido y violado por ella al convocar y efectuar la licitación pública CNT-94-002 sin haber siquiera comunicado en la forma prevista en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, en forma previa a mi cliente, la resolución 6 Fls 47 y 48 del cuaderno No. 1. 067 de julio 7 de 1994, como era su obligación. 6°) Que la Corporación Nacional de Turismo debe indemnizar a mi patrocinado por los perjuicios morales causados”.

Una vez cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió sentencia, el 25 de febrero de 20097, mediante la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada, impugnación que fue admitida por esta Corporación el 29 de mayo de 20098 y, una vez cumplió con el trámite de segunda instancia, entró para fallo el 21 de julio de 2009.

II.- CONSIDERACIONES

1. Aspecto preliminar Encuentra el Despacho que en la demanda original se solicitó la nulidad de la convocatoria a la licitación pública No. CNT-94-002, en virtud de la cual “la Corporación Nacional de Turismo ofreció en venta al mejor postor, el Hotel Santamar y el Centro de Convenciones de Pozos Colorados y sus anexidades”.

Así mismo, se pidió la declaratoria de nulidad de la licitación pública en mención. 7 Fls. 465 al 482 del cuaderno principal. 8 Fl. 497 del cuaderno principal. Como fundamento de sus pretensiones señaló, en síntesis, que la mencionada convocatoria a la licitación pública no le fue notificada debidamente a Asahoteles Ltda. a pesar de que con ella se vulneró la cláusula 24 del contrato No. 095 celebrado entre la Corporación Nacional de Turismo y Asahoteles Ltda. el 30 de abril de 19859, cláusula en virtud de la cual, según dijo el demandante, se había

consagrado un derecho de preferencia de compra en favor del contratista en el evento de que se pusiera en venta el Hotel Santamar y el Centro de Convenciones de Pozos Colorados10. Mediante escrito radicado el 3 de mayo de 1995 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena, Asahoteles Ltda. procedió a corregir la demanda e incluyó dos pretensiones económicas11, la primera de ellas en el sentido de que la entidad demandada debía cancelarle “el valor del ‘Good Will’ (Buen nombre comercial) vulnerado al no habérsele notificado la resolución 067 de julio 7 de 1994 conforme lo prescribe la ley, impidiéndosele en esa forma la posibilidad de hacer efectivo su derecho emanado de la Cláusula 24 del contrato 095 de 30 de abril de 1985”. La segunda pretensión correspondiente al pago del “valor del derecho de preferencia” acordado en la cláusula 24 del contrato No. 095 de 1985, el que, según el demandante, fue vulnerado por la entidad demandada al convocar la licitación pública CNT 94-002. Observa el Despacho que las pretensiones consignadas en la corrección de la demanda se refieren concretamente a una vulneración por parte de la Corporación Nacional de Turismo del derecho de preferencia consagrado en la cláusula 24 del contrato No. 095 de 1985 y, por consiguiente, no hay duda de que las pretensiones señaladas dan cuenta de un supuesto incumplimiento contractual, el 9 El objeto del contrato No. 095 de 1985 consistió en “la administración y operación del HOTEL POZOS COLORADOS y su Salón de Convenciones…”.

10 Cláusula vigésima cuarta: “Terminación unilateral. La CORPORACION podrá dar por terminado el presente contrato en forma unilateral, mediante escrito dirigido a LA OPERADORA con ciento ochenta (180) días de anticipación, cuando desee vender el establecimiento hotelero o el inmueble que hace parte de él, en este caso LA OPERADORA tendrá la primera opción de compra frente a terceros oferentes colocados en igualdad de condiciones, siempre que presente su oferta dentro de los sesenta (60) días siguientes aquel en el que se le comunique la decisión de vender. (…)”: 11 La parte demandante procedió a corregir la demanda en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Magdalena en auto proferido el 17 de abril de 1995. cual si bien no fue solicitado expresamente en las pretensiones de la demanda inicial, de los hechos narrados en la demanda se desprende que el objeto de la misma recayó justamente en la vulneración del derecho de preferencia, el cual habría sido incumplido por la Corporación al convocar a la licitación pública No. CNT 94-002 sin dar previo aviso de ello al hoy demandante. Encuentra el Despacho que si bien en las pretensiones consignadas en la demanda inicial se solicitó la declaratoria de nulidad de la convocatoria a la licitación pública No. CNT 94-002, lo cierto es que en realidad lo que pretendía el demandante era que se declarara el incumplimiento contractual con fundamento en la violación del derecho de preferencia pactado por las partes en el contrato No. 095 de 1985, prueba de ello es que en la corrección de la demanda las pretensiones económicas que se formularon se concretaron justamente en el pago

de perjuicios derivados del mencionado incumplimiento. Así las cosas, comoquiera que en la corrección que se hizo de la demanda quedó clara la intención del demandante, consistente en que se declarara el incumplimiento contractual por parte de la Corporación Nacional de Turismo, las pretensiones formuladas en la demanda original y que buscaban atacar la legalidad de la convocatoria de la licitación pública No. CNT 94-002 perdieron todo sustento y fundamento, pues lo cierto es que la intención del actor no era otra que obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 095 de 1985 con fundamento en las razones ya expuestas. En consecuencia, comoquiera que en este caso lo que en realidad pretendía el demandante era obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 095 de 1985, el presente asunto deberá estudiarse no bajó la óptica de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo sugirió el Tribunal a quo, sino a la luz de una acción de controversias contractuales. Es importante reiterar lo dicho por la Corporación en el sentido de que el juez administrativo está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan suficiente claridad para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia ( artículos 113, 116 y 228 de la Constitución Política), con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.P.), como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.). Tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante

cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. Dicho de otra manera el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa no impide que el juez interprete la demanda en un sentido útil y eficaz que le permita al demandante acceder a la administración de justicia para que se le resuelva de fondo el conflicto jurídico que plantea. Así las cosas, de conformidad con el imperativo constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho por el Tribunal a quo, debe entenderse que en el presente asunto el demandante construyó la demanda y las pretensiones sobre la base de un incumplimiento contractual y, en ese sentido, la acción ejercida fue la de controversias contractuales. Por último, es importante señalar que el incumplimiento de la cláusula vigésima cuarta del contrato No. 095 de 1985, fue el tema principal que la Corporación Nacional de Turismo controvirtió en la contestación de la demanda, de ahí que no puede considerarse como un hecho aislado que no se hubiese invocado por el demandante desde el inicio del proceso y menos aún que no se hubiese controvertido a lo largo del proceso. Así las cosas, en este caso lo que debe examinar el Juez es el incumplimiento por parte de la Corporación Nacional de Turismo del derecho de preferencia consignado en la cláusula vigésimo cuarta del contrato No. 095 de 1985.

2. Las nulidades procesales Las nulidades procesales de que pueden adolecer los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, únicamente pueden ser aquellas previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por expresa disposición del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, adicionadas por la causal constitucional, consagrada en el inciso final del artículo 29 Constitucional en cuanto se trate de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, circunstancia que se configura cuando el recaudo de la prueba se realiza con total desconocimiento de las formalidades esenciales para la práctica de las pruebas y, en particular, con desconocimiento del derecho de contradicción.

Se trata, pues, de un régimen integrado por causales taxativas de nulidad procesal. En este sentido, la Sala Plena de esta Corporación12 ha sostenido que “Las nulidades procesales se encuentran establecidas, de forma taxativa, en el artículo 140 del C.P.C., lo anterior, como quiera que es al legislador a quien corresponde determinar y precisar de manera estricta, los supuestos fácticos y jurídicos que de acaecer, pueden generar la anulación del trámite procesal. Ahora bien, en cuanto concierne al contenido y alcance del concepto de nulidad procesal, debe advertirse que la misma tiene como finalidad brindar un correctivo a ciertos vicios –saneables o insaneablesque se generan por el desconocimiento de presupuestos legales establecidos para la tramitación de determinado proceso13. (…) … no es viable que las partes o sujetos procesales, formulen nulidades sin apoyo normativo estricto y preciso, lo contrario supone,

indefectiblemente, desestimar la respectiva petición, como quiera que las nulidades procesales, en los términos anteriormente expuestos, deben interpretarse de forma estricta y restrictiva”. Respecto de cuáles son las nulidades insaneables y las saneables, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 30 de julio de 2008, expediente No. 31.280, señaló lo siguiente: “A propósito de la convalidación de las actuaciones procesales, cobra importancia la forma en la cual la legislación procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que 12 Auto de junio 26 de 2007, exp. PI 1308. 13 En estricto sentido, la nulidad procesal es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes ejecutan actos procesales sin las formalidades de tiempo, modo o lugar que la ley prescribe, sus efectos jurídicos quedan total o parcialmente eliminados, según la gravedad y clase del defecto, pero entonces técnicamente estaremos en presencia de un caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal del acto, pero no de nulidad.” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, Pág. 532 al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del

estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los

recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.). De ello se desprende, de manera diáfana, que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento -al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.”

3. Falta de jurisdicción del juez Contencioso Administrativo por razón de un pacto compromisorio.

En auto proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera el 18 de abril de 2013, expediente 17.859, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, se modificó la tesis jurisprudencial en relación con la renuncia tácita de la cláusula compromisoria solemnemente pactada entre las partes de un contrato estatal para los asuntos regidos por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012. En la mencionada decisión de unificación, la Sección manifestó: “Así, para la Sala es