CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1995-04164-01(14786)-2005

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO ASISTENCIALEvolución jurisprudencial / OBLIGACION DE MEDIO - Responsabilidad del estado en la prestación del servicio médico asistencial. Primera etapa / CARGA DE LA PRUEBA - Responsabilidad medico asistencial / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Servicio médico / PRINCIPIO DE LAS CARGAS DINAMICAS DE LA PRUEBA - Responsabilidad del servicio médico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Carga dinámica de la prueba / RELACION DE CAUSALIDAD - Responsabilidad médica / RESPONSABILIDAD MEDICA - Relación de causalidad / PRINCIPIO DE LA PROBABILIDAD PREPONDERANTE DE LA PRUEBA - Relación de causalidad. Responsabilidad médica / GRADO DE PROBABILIDAD PREPONDERANTE - Prueba. Responsabilidad médica / PERDIDA DE UNA OPORTUNIDAD - Reparación. Responsabilidad médica En un primer momento en la evolución jurisprudencial, se exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. El primer desarrollo del problema estuvo referido a la aceptación de la prueba de la falla del servicio por inferencia, es decir, a través de la

acreditación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, de acuerdo con las cuales pudiera el juez deducir dicha falla (falla virtual), en aplicación del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas). En el año 1990 se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. Ahora bien, las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendientes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a este último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’, que permita tenerlo por establecido. Debe advertirse, además, que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una

oportunidad”. Nota de Relatoría: Sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp: 6253. sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902 . 30 de junio de 1992, expediente No. 6897, Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. RESPONSABILIDAD MEDICA - Carga de la prueba. Indicios / INDICIOSResponsabilidad médica. Valoración La Sala ha precisado los criterios en materia de responsabilidad médica para señalar que: (i) Corresponderá al demandante probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los cuales le resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al demandante aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los eventos en los cuales le “resulte muy difícil -si no imposible-...la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la valoración de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa real del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas que presentan alteraciones en su salud, y (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio. Nota de Relatoría: Sentencia del 22

de abril de 2004, exp: 14.212 FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Valoración de la prueba indiciaria / PRUEBA INDICIARIA - Valoración. Responsabilidad médica / PROBABILIDAD PREPONDERANTE DE LA PRUEBA - Falla del servicio médico. Prueba de la relación causal En consideración a que en el caso que se juzga las imputaciones se formularon como de falla durante la prestación del servicio médico quirúrgico, pues se invocan hechos dados en desarrollo de la intervención quirúrgica a la que se sometió el señor Plinio Pereira Rodríguez y por una cirugía que no implicaba altos riesgos, ni tenía contraindicación alguna evidente, la sala advierte que procederá a la valoración de la prueba indiciaria frente al proceder u omisiones de la entidad hospitalaria demandada. De las pruebas que obran en el expediente y los riesgos a que fue sometido el paciente por fallas en la prestación del servicio por parte del centro hospitalario demandado, permiten concluir que la muerte se debió a la demora en la práctica de la cirugía, que lo mantuvo en estado de reposo prolongado, sin que el Hospital demandado haya demostrado alguna actividad encaminada a aminorarlos, a evitarlos o prevenirlos. Es decir, que además de que está acreditado el daño, también existen indicios que permiten afirmar con alta probabilidad la existencia de la relación causal entre esas fallas y la muerte del señor Pereira, por lo que dicho daño es imputable a la entidad demandada. PERJUICIOS MORALES - Presunción. Padres. Hijos. Cónyuge / PERJUICIOS MORALES - Condena. Pretensiones

No obstante que el dolor en los casos de los padres e hijos y del cónyuge se presume y a cada uno de ellos se les reconoce y paga una indemnización igual por la suma máxima que tiene establecida la jurisprudencia -1000 gramos oro, hoy 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, en el presente caso sólo se le reconocerá la máxima indemnización a la viuda de la víctima (1000 gramos oro) y a sus hijos 500 gramos oro para cada uno, habida cuenta que fue la cantidad pedida en la demanda; ajustar el valor al máximo que se reconoce, sería condenar al demandado por cantidad superior a la pretendida (art. 305 C.P.C.). Esta misma cantidad se reconocerá a los hermanos de la víctima, que es el monto que la jurisprudencia tiene establecido cuando se acredite este parentesco con la víctima. Se condenará al pago de perjuicios morales, haciendo la conversión de los gramos oro solicitados, a salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con jurisprudencia de la Sala, la cual abandonó el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales, considerando apropiado para la tasación de los perjuicios sufridos en mayor grado, el monto equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo cual se hará la conversión. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. PERJUICIOS MATERIALES - Salario mínimo legal. Base / SALARIO MINIMO

LEGAL - Base de liquidación para perjuicios materiales / PERJUICIOS MATERIALES - Propios sostenimiento. Presunción / INDEMNIZACION DEBIDA O CONSOLIDADA – Fórmula / INDEMNIZACION FUTURA - Fórmula Sin embargo, teniendo en cuenta que la víctima no dependía económicamente de ninguna otra persona y que de dichas declaraciones se deduce que era una persona activa y productiva, que con sus actividades de comercio informal sostenía a su familia, se reconocerán los perjuicios materiales con base en el salario mínimo legal mensual del año en que ocurrió la muerte de la víctima, en consideración a que se presume que por lo menos tenía una entrada económica mínima. Como el salario mínimo para el año 2005 es por un valor superior: $381.500, será sobre éste que se practicará la liquidación, menos el 50% que era el que se presume usaba la víctima en su propio sostenimiento, o sea $190.750.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 47001-23-31-000-1995-04164-01(14786)

Actor: DALILA DUICA DE PEREIRA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - HOSPITAL CENTRAL

JULIO MENDEZ BARRENECHE Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 15 de

agosto de 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será revocada, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES 1º La demanda En escrito presentado el primero de junio de 1995, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, los señores Dalila Modesta Duica Peña, Arnulfo Enrique Pereira

Duica, Ricardo Alfonso Pereira Duica, Osmelia Elena Pereira Duica, Nicolás Segundo Pereira Duica, Plinio Segundo Pereira Duica, Eneida Sofia Pereira Nuñez, Andrés Emilio Pereira Rodríguez, Doly Maria Pereira de Gutiérrez, José Domingo Pereira Rodríguez y Felipa Nery Pereira Rodríguez, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del CCA., demandaron al Departamento del Magdalena - Hospital Central “Julio Méndez Barreneche” con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Declárase al Departamento del Magdalena - Hospital Central “Julio Méndez Barreneche”, representados por el señor Gobernador del Departamento del Magdalena, y el señor Director del centro asistencial en la actualidad, respectivamente, doctores JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO y EUGENIO DIAZ GRANADOS, administrativamente responsables por la muerte del señor PLINIO CASTULO PEREIRA RODRIGUEZ, ocurrida el día 18 del mes de agosto de 1993 en el mencionado centro hospitalario, como consecuencia de graves e imperdonables fallas del servicio público de

salud médico quirúrgico-ortopédico, que obligatoriamente se le debía haber dispensado por haber ingresado allí en virtud de fractura de tercio proximal del fémur de su pierna izquierda. (…)

CONDENAS

I. PERJUICIOS MORALES (PRETIUM DOLORIS) Se debe a los actores, o a quien, o a quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a UN MIL GRAMOS ORO FINO, a su esposa, y el equivalente en pesos a QUINIENTOS GRAMOS ORO FINO, a cada uno de sus hijos y hermanos, al precio que se encuentre el precioso metal en la fecha de las ejecutorias de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República (Artículo 106 del Código

Penal). (…)

II. PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE Se determinarán de conformidad con las bases y la cuantía que resulte de las pruebas allegadas al expediente.

Los perjuicios y [sic] materiales se reconocerán y pagarán de conformidad con lo establecido y aceptado por la jurisprudencia nacional; el lucro cesante comprenderá el consolidado o vencido y el futuro, sobre la base del índice de precios al consumidor en su variación porcentual, al tenor de certificación expedida al efecto por el DANE; teniendo como información la fecha de causación del daño y la de la fijación de la indemnización correspondiente. (...) INTERESES: Al actor o actores se pagarán, o a quienes representen legalmente sus derechos al momento del fallo, los intereses que se causen desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Con fundamento en lo dispuesto en el Articulo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses. (...)

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda, se resumen así: a. El día 3 de agosto de 1993, el señor Plinio Cástulo Pereira Rodríguez ingresó al Hospital Central “Julio Méndez Barreneche” de Santa Marta, para el tratamiento de una fractura en su pierna izquierda, a la altura del tercio proximal del fémur. Fue hospitalizado en el servicio de ortopedia y traumatología de ese mismo centro asistencial, quedando a disposición del facultativo Pascual Bernal, quien le programó cirugía para el 12 de agosto de 1993; sin embargo ésta no se pudo efectuar, aparentemente porque el personal de anestesiología se encontraba realizando un seminario en la ciudad de Bogotá. b. La cirugía se programó nuevamente para el día 17 de agosto y aunque el paciente se encontraba en el quirófano y con anestesia, la misma no se realizó, por cuanto el servicio de ortopedia y traumatología no tuvo a disposición, aséptico en el quirófano, el material de osteosíntesis que había sido adquirido por los familiares del paciente. c. El 18 de agosto de 1993, se ingresó nuevamente el paciente a cirugía, aplicándole una nueva dosis de anestesia, la cual resultó insuficiente, “hasta el punto que estando en el acto quirúrgico, se le desencadenó al paciente un broncoespasmo que finalmente le ocasionó la muerte.”

3. La oposición de las demandadas

El 14 y 16 de julio de 1995, fueron notificados en su orden, el gobernador del departamento del Magdalena y el director del Hospital Central Julio Méndez Barreneche. El Departamento del Magdalena propuso la excepción de “inexistencia de la obligación e inepta demanda por indebida designación del demandado”, con fundamento en que el departamento es una entidad territorial, distinta del Hospital Central de Santa Marta, el cual fue creado mediante el decreto ordenanzal No. 378 de junio 22 de 1990, como un establecimiento público de carácter departamental, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a la Dirección Seccional de Salud del Magdalena e integrado al Sistema Nacional de Salud. Adujo que dicho centro hospitalario con ocasión de la expedición de la ley 100 de 1993, se transformó en empresa social del Estado (art. 197) y está dotado de la misma autonomía jurídica, patrimonial y administrativa (fl. 47). Por su parte, el Hospital Central “Julio Méndez Barreneche”, solicitó que se tengan como razones de la defensa, la circunstancia de que el paciente “no estaba nada sano cuando padecía de Botón Ahortico Saliente, Cardimegalia grado 2 (aumento del corazón ventrículo izquierdo) que presentaba riesgo cardiológico 2”, de lo cual fue tratado para poder ser operado. Pidió igualmente, que se tenga en cuenta la providencia de la Fiscalía de 18 de abril de 1995, relacionada con la investigación contra el doctor Pascual Bernal Castro, adelantada por denuncia de los demandantes, en la cual se determinó que la

muerte del paciente no se produjo como consecuencia de la falta de cuidado en la intervención por parte de dicho profesional; el informe rendido en el trámite de esa investigación por el profesional Lamberto David López y la historia clínica del paciente, la cual da cuenta de que el paciente era hipertenso y que éste tuvo toda la asistencia debida. Adujo que el deceso del paciente no se produjo porque hubiera recibido varias anestesias, como tampoco por la demora en que se le practicara la cirugía, toda vez que no se trataba de un caso de urgencia, según evaluación prequirúrgica de medicina interna. Propuso la excepción de “falta de legitimación, con respecto a los hermanos del sr. Plinio Pereira Rodríguez...”, por estimar que carecen de interés jurídico para demandar por cuanto su esposa y los hijos “los desplazan totalmente” (fl. 68).

4. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que el asunto debía ser resuelto con fundamento en el régimen de la falla presunta del servicio, caso en el cual, le correspondía a la entidad demandada, a fin de exonerarse de responsabilidad, demostrar que desplegó un comportamiento diligente y que brindó al paciente una atención acorde y proporcional a los servicios requeridos. En cambio al accionante le correspondía probar la prestación del servicio médico y el daño cuya indemnización pretendía de la entidad oficial.

A juicio del a quo, no se presentó falla del servicio médico, por cuanto de los medios de prueba que obran en el expediente, se deduce que los servicios administrativos, médicos y clínicos fueron los indicados y que si bien la intervención quirúrgica

realizada al paciente fue suspendida, la misma se desarrolló posteriormente sin complicaciones, sin que pueda considerarse que el procedimiento quirúrgico fue equivocado. Consideró que “en estos casos la obligación profesional del galeno es de medio y no de resultado. Por tanto, para que pueda argüirse que éste incurrió en responsabilidad por error craso e impericia ha de establecerse en primer término que su actuar fue negligente, irresponsable y ostensiblemente violatorio al procedimiento médico señalado para el efecto.” Concluyó que si bien es cierto en el presente caso, hubo tardanza en la intervención quirúrgica que se le debía practicar al paciente por la ausencia del personal científico (anestesiólogos), requerido para realizar la intervención y porque no se contaba con el material quirúrgico que se le debía colocar, también lo era que la ocurrencia de tales hechos, no fue la causa directa del fallecimiento, por cuanto el mismo se debió a una complicación secundaria al motivo que originó el ingreso al centro hospitalario y a la cirugía practicada, razón por la cual no se presentó falla del servicio, pues estaba “acreditado fehacientemente por parte de la entidad oficial, la idoneidad profesional de los médicos y demás personas que intervinieron en la multicitada cirugía”.

5. El recurso de apelación Fue interpuesto por los demandantes, quienes solicitan que la sentencia sea revocada y se acceda a sus pretensiones, toda vez que este proceso está estructurado “sobre la base de la presunción de culpa de los entes demandados y de la presunción además del nexo causal entre la muerte de Plinio Pereira

Rodríguez y la negligencia evidente y no controvertida del personal médico y paramédico del Hospital Central de Santa Marta que lo atendió, que solo era posible dar al traste jurídicamente en el contexto de una demostración plena de la debida diligencia y cuidado por parte de quienes a nombre de la institución hospitalaria demandada, debían prodigar atención oportuna y a la altura de las exigencias médicas”. Argumentó el recurrente que no hay una sóla demostración de la debida diligencia y cuidado de la institución demandada que permita desvirtuar las presunciones que sobre ella recaen, ya que por el contrario, existen en el plenario pruebas fehacientes de la falla del servicio, de la negligencia, de la impericia en el tratamiento dispensado al señor Pereira Rodríguez, de ahí que deban pagarse a sus familiares las indemnizaciones solicitadas. Señalaron que el Tribunal menospreció el informe del doctor Lamberto David Lopez Verhelst, profesional universitario judicial primero del CTI, de la Fiscalía General de la Nación, quien conceptuó claramente que la superficialidad de la anestesia durante el segundo ingreso había sido la causante del broncoespasmo durante todo el acto quirúrgico, corroborado además “por el no cese del mismo a pesar de la utilización de drogas bronco dilatadoras” y que “el paro cardiorespiratorio se produce al no seguir existiendo la respiración y persistir el broncoespasmo” y que, en cambio, “hubiere tenido en cuenta el concepto emitido por la Sociedad Colombiana de Anestesiología, un cuerpo creado con el propósito de defender los derechos y los intereses de sus asociados y que por solidaridad de cuerpo no podía emitir criterios

claros que comprometiesen en cierta forma patrimonialmente a los suyos, siendo además, como es, que esa institución tiene constituido un fondo económico para asumir la defensa de sus asociados envueltos en pleitos de la naturaleza que nos ocupa.” Concluyó el recurrente, que no obstante lo anterior, de dicho concepto resultan importantes elementos que confirman sus afirmaciones sobre la falla del servicio y la negligencia del centro hospitalario, como lo son la anticoagulación y los factores de riesgo del paciente, los cuales “confirman muy claramente que en el Hospital Central de Santa Marta, no se hizo porque no hay prueba de ello, lo que la ciencia médica demandaba para atender un paciente con los factores de riesgo que el indicado concepto señala, o sea, evaluar la posibilidad o no de aplicar el anticoagulante que se reseña, aplicar la dosis y calidad de la anestesia para un acto prolongado como se afirma en autos y para solicitar la práctica de la prueba denominada Pletismografía, o el Scanner radioisótopo en los pulmones, para asegurarse que el acto quirúrgico iba a ser afortunado, por cuanto se trataba de una vida humana recluida impúdicamente por más de (15) días y en la que se invocaron razones que no fueron probadas y no se le dio al paciente el tratamiento adecuado, o sea operarlo dentro de las 24 o 48 horas siguientes a su ingreso para evitar que esa larga espera le produjese lo que le produjo, ... la muerte”.

6. Alegatos ante esta instancia De la oportunidad para alegar ante esta instancia, sólo hizo uso la parte

demandante, quien reiteró la falla del servicio, que la parte demandada no desvirtuó las presunciones, que debe tenerse en cuenta el peritazgo de la Fiscalía y el concepto de la Sociedad Colombiana de Anestesiología, en los apartes ya reseñados y el testimonio de los anestesiólogos Alejandro Noriega Rada y Gustavo Pertuz Pabón.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La evolución jurisprudencial del régimen de responsabilidad por la prestación de servicio médico asistencial.

En relación con el régimen de responsabilidad bajo el cual se deciden los procesos, como el presente, en un primer momento en la evolución jurisprudencial, se exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. El primer desarrollo del problema estuvo referido a la aceptación de la prueba de la falla del servicio por inferencia, es decir, a través de la acreditación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, de acuerdo con las cuales pudiera el juez deducir dicha falla (falla virtual), en aplicación del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas)1. 1 Sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp: 6253.

En sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión de 30 de junio de 1992, expediente No. 6897, pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hacía referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales médicos, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos. Recientemente, la Sala ha cuestionado la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y ha señalado, en aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas, que dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Ha dicho la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados

con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”2. Ahora bien, las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica que han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendientes a morigerar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a este último elemento, se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”3, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados 2 Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. 3 R. de ANGEL YAGÜEZ. Algunas reflexiones sobre el futuro de la responsabilidad civil . Madrid. Ed. Civitas S.A. 1995. pág. 42. conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’4”, que permita tenerlo por establecido. Al respecto ha dicho la doctrina: “En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad

preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”5. Debe advertirse, además, que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”.6 4 Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia

sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 5 ? Ibídem, págs. 78-79. 6 Al respecto dice Ricardo de Angel Yagüez: “Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’. “CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. “Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio.

3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por