CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1995-04438-01(26418)-2006

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTOIncidente de regulación de honorarios / RECURSO DE APELACIÓNImprocedencia / LIQUIDACIÓN DE HONORARIOS - El rango de su fijación no solo se encuentra limitado en la Ley sino que es taxátivo [L]a Sala observa que el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad, de una parte, porque la afirmación en el sentido de que la regulación de honorarios materia de apelación fue solicitada extemporáneamente no se encuentra acreditada en el expediente y, por el contrario, conforme lo mencionó el tribunal en el auto censurado, mediante providencia dictada en audiencia pública el 2 de octubre de 1997 y notificada en estrados el mismo día, se admitió la revocatoria del poder hecha por el demandante, y el profesional revocado formuló la petición que nos ocupa el 19 de octubre siguiente, es decir, dentro del término previsto en el artículo 69 de Código de Procedimiento Civil. […] De otra parte, porque la disposición en que el recurrente apoya su inconformidad con el monto en que el tribunal fijó lo honorarios para el apoderado de la parte actora no resulta aplicable al presente juicio, por la sencilla razón de que el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura no había sido expedido para la fecha en que se tasaron los honorarios que son materia de inconformidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 47001-23-31-000-1995-04438-01(26418)

Actor: JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El asunto de la referencia ha sido remitido a esta Sección por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra el auto del 26 de octubre de 1999, a través del cual resolvió el incidente de regulación de honorarios profesionales propuesto por el doctor Javier Lizcano Rivas, ex apoderado del actor, fijándole para el efecto la suma de $41’400.000.

Antes de abordar el asunto de fondo, la Sala estima necesario precisar que si bien el auto materia de apelación data del 26 de octubre de 1999, sólo hasta principios de 2004 el expediente arribó a esta Corporación para efectos de la alzada, luego de haber agotado el trámite concerniente a la reconstrucción por pérdida del cuaderno contentivo del incidente de regulación de honorarios de que se trata en este caso. De otra parte, también considera procedente destacar los siguientes antecedentes básicos de este conflicto: a) El señor José Alberto Lacouture Cruz celebró el 28 de diciembre de 1992 con la Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVIAS”, el contrato de obra pública No. 01-0826-0-92, el cual fue

adicionado el 1º de julio de 1993 mediante acuerdo de referencia No. 01-0826-193. (fls. 19 a 21 y 23 a 25 respectivamente, cdno. 2). Conforme a lo pactado en la cláusula primera, su objeto consistió en que “EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para FERROVIAS, a precios unitarios fijos LA REALIZACION DE LAS OBRAS PARA LA

CONSTRUCCION DE UN PUENTE METALICO LOCALIZADO EN EL KM. 899

P10-11 DE LA LINEA FERREA LA LOMA – SANTA MARTA, en los términos que señala este contrato, de acuerdo con las especificaciones suministradas por la Empresa.” (fl. 19 cdno. 2 – mayúscula y negrilla fijas del original). En la cláusula cuarta se fijó como valor del contrato la suma de $17’319.677,80, suma esta que fue incrementada en $5’942.758 en el contrato adicional, lo que significa que el valor total del mismo fue de $23’262.435,80. (fls. 20, 23 y 24 cdno. 2 respectivamente). Para la ejecución de las obras en la cláusula séptima se estableció un plazo de sesenta (60) días calendario. (fl. 20). En diligencia llevada a cabo el 11 de octubre de 1993, los contratantes, de común acuerdo, liquidaron el contrato y en el acta respectiva se dejó constancia de un saldo a favor del contratista por valor de $10’147.555,21. (fls. 39 a 44). b) Considerando que las obras empezaron a ejecutarse hasta mayo de 1993, al pago tardío del anticipo y al hecho de que el

contratista incurrió en gastos no contemplados en la propuesta económica presentada para licitar, hechos que dieron lugar al rompimiento del equilibrio financiero del contrato, los cuales no fueron reconocidos por Ferrovías, el contratista acudió a la vía judicial para obtener el pago de sus derechos, hecho para el que confirió poder al doctor Javier Lizcano Rivas, quien el 10 de octubre de 1995 presentó ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, demanda de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. (fls. 4 a 18 cdno. 2). El valor de las pretensiones, conforme a lo establecido en el capítulo cuantía de la demanda, se estimó en suma superior a $170’000.000. c) Mediante auto del 26 de octubre de 1995, el tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y dispuso el trámite de rigor. (fls. 48 y 49 cdno 2) En desarrollo del trámite propio de la instancia, el ente demandado constituyó apoderado que contestó la demanda, oponiéndose enfáticamente a su prosperidad. En efecto, obsérvense los argumentos de la defensa: “Ni en el acta de liquidación, ni por parte alguna aparece siquiera sumariamente probado que el contratista hubiese tenido que incurrir en mayores costos con ocasión de la entrega del anticipo, por cuanto no aparecen documentos, recibos, o pagos que justifiquen tales valores y mucho menos informes de la interventoría en los cuales se le informe a la empresa, que el contratista ha tenido que incurrir en tales sobrecostos. Todo lo anterior se corrobora además, si tenemos en cuenta que

el contratista por parte alguna mostró disconformidad con el acta de Liquidación, ni la impugnó ante la Empresa, máxime que la misma Ferrovías quien le suscribió un contrato adicional, para la ejecución de obras complementarias, protegiendo así al mismo contratista. De otra parte, tal y como consta dentro de la documentación que ampara el contrato, en el mes de marzo de 1993 se abrió la cuenta conjunta para el manejo del anticipo, lo cual hace que Ferrovías estuviera obrando diligentemente. Ahora bien, partamos de la base que el contratista incurrió en unos mayores costos al entregársele el anticipo según sus dichos, fuera de tiempo o tardíamente. Esto no es excusa en nuestro caso para decir que se presentaron unos sobrecostos, por cuanto se trataba de un contrato celebrado en 1992 y hasta mayo de 1993 comenzó a ejecutarse, ya que el contrato se celebró en diciembre 28 de 1992, lo que implica es más bien, una falta de previsión y de diligencia del contratista, al no prver, dentro de sus precios, un mayor valor de acuerdo con la inflación de ese año, toda vez que no era nada ilógico pensar que necesariamente el contrato debía empezar a ejecutarse en el año de 1993, por lo que el valor de los materiales necesariamente y ateniéndonos a sus mismos argumentos tendría que aumentar. Por lo tanto, para que hubiera un desequilibrio financiero por este item, que fuera en contra de los intereses del contratista, es menester no sólo que existiera una negligencia directa y real de la administración, sino también la existencia de unos mayores costos que efectivamente se hubieren ocasionado, y que lesionaran en tal

forma al contratista, que le impidieran ejecutar el contrato, en la forma acordada, por lo que la administración estaría obligada a resarcirle el perjuicio para que pudiera continuar con la ejecución del contrato. Obviamente lo anterior no ocurrió, ya que el contratista dio cumplimiento al contrato, aún cuando no en el término inicialmente pactado, sin que la entrega del anticipo fuera la limitante para que no pudiera cumplir. (...) Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución 383 de 1.991, y en la cual se establecen las cláusulas generales de los contratos de obra pública a precios unitarios que celebra Ferrovías con los particulares, en su artículo 15 se establece: ‘Cuando para el cumplimiento del contrato fuere necesario la ejecución de obras no previstas en él, FERROVIAS podrá autorizar la ejecución de los nuevos items y aprobar para ellos los precios unitarios correspondientes. Tal determinación es potestativa de FERROVIAS a quien corresponde calificar lo imprescindible de la ejecución de los nuevos items de obra’ Tal y como se puede apreciar, el contratista sabía cual era la naturaleza del contrato que iba a celebrar con FERROVIAS, y en el cual debió prever toda esta clase de imprevistos, por lo que sus costos, al no estar acorde con la realidad, no pueden ser reconocidos por la empresa, ya que él mismo renunció tácitamente a ellos, en consideración a la omisión presentada, la cual era perfectamente previsible. Ahora bien, partamos de la base, que no podía ser prevista esta circunstancia por el contratista, pues ha debido cumplir con lo dispuesto en la Resolución No. 383 ya citada, comunicándole

directamente a FERROVIAS de su acaecimiento, para que dentro de su liberalidad pudiera o no autorizar las obras, lo cual nunca ocurrió, ya que si esto hubiese sido así, en el acta de liquidación se le habría reconocido sin reparo alguno.”. (fls. 62 a 66 cdno. 2). d) Encontrándose el proceso en pleno debate probatorio, dado que mediante auto de 28 de agosto de 1997 se había ordenado correr traslado a las partes de un dictamen pericial practicado en el proceso (fl. 135 del mismo cuaderno), la apoderada de FERROVIAS y el demandante, quien obró directamente y en nombre propio, de consuno, solicitaron a la magistrada ponente señalara fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación. (fl. 136). e) Atendiendo a la solicitud así elevada, por auto de 6 de septiembre de 1997 se convocó a las partes a audiencia de conciliación, hecho para el que se libraron las respectivas comunicaciones. (fl. 138 a 141 cdno. 2). f) Una primera diligencia de conciliación fue programada para el 2 de octubre de 1997, pero hubo necesidad de aplazarla, habida consideración que, según lo manifestara el apoderado del demandante, entre él y la apoderada de la entidad demandada estaban adelantando conversaciones sobre la suma a conciliar, partiendo de la base que la suma referencia para esos efectos era de $450’000.000, que eran el resultado de un peritazgo que se había practicado en el proceso y que daba cuenta del capital e intereses y demás utilidades legales a favor del demandante. (fls. 143 y 144 cdno.

2). g) En diligencia llevada a cabo el 7 de octubre de 1997, presentes la magistrada ponente, el representante del ministerio público, el demandante y su apoderado y la apoderada de la parte demandada, se llegó a un acuerdo conciliatorio en los siguientes términos: “(...) En este estado de la diligencia el demandante ingeniero JOSE ALBERTO LACOUTURE CRUZ solicita la anuencia de la Conductora del proceso para hacer algunas precisiones acerca de la obra y valor objeto de la presente audiencia, accediéndose a tal petición manifestó: La incidencia del valor solicitado se encuentra plasmado en las obras adicionales que se ejecutaron y no han sido pagadas por lo que a la fecha según el peritazgo asciende a la suma aproximadamente de 404’761.887.oo de tal manera que lo que se está pidiendo en esta conciliación es lo justo y lo lógico por lo expuesto anteriormente. Es de aclarar que como estas obras no se han cancelado había que hacerle los reajustes conforme a los índices del ministerio de Obras Públicas y Transporte-Fondo Vial Nacional desde la fecha de sus ejecución, octubre de 1993 hasta octubre de 1997, y ese valor de esa obra hay que hacerle la actualización y los intereses moratorios que rigen a la fecha, a esto hay que sumarle los reajustes, intereses moratorios e indexación del anticipo, de las actas de obras Nos. 1, 2 y 3 para que nos de un gran total de $450’000.000.oo, en atención que el peritazgo se presentó en julio del presente año, Amen (sic) de que la obra no pagada fue terminada en el mes de

octubre de 1993. Además de que han transcurrido aproximadamente cuatro meses desde que la obra fue totalizada por parte de los peritos. A continuación se concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandada doctora GLORIA MERYS PEÑA para que esboce las fórmulas con conciliación correspondiente a la entidad que representa, a cual (sic) procede así: Escuchada la pretensión del demandante y consciente de los posibles perjuicios que se le hubieren causado propongo conciliar en la suma de $300’000.000.oo los cuales serían cancelados según lo previsto por la ley y en un tiempo no superior a un año contados a partir de la ejecutoria del auto aprobatorio de la conciliación. Seguidamente se concede el uso de la palabra al apoderado del demandante doctor ELVIS CANCHANO quien fue facultado desde el inicio de esta audiencia en fecha anterior para expresar y realizar las intervenciones del caso a nombre del demandante. El doctor CANCHANO expresa: No nos parece acorde con la realidad la propuesta hecha por la parte demandada por las siguientes razones: Como bien consta a proceso las obras por las cuales hoy se reclama su pago fueron entregadas a FERROVIAS en el año de 1993, es decir hace aproximadamente cuatro años y desde ese momento no se ha recibido por parte de esa empresa dinero alguno a mi poderdante, de otra parte el peritazgo hecho o presentado en julio de este año da un valor a esas obras de aproximadamente $437’000.000.oo ello indica que la obra entregada años atrás se ha reajustado aproximadamente en un 100%. Atendiendo ese reajuste legal hecho por los peritos entramos en conversaciones con la empresa FERROVIAS y en

consideración a que no se iba a pagar inmediatamente el valor de la obra nos habíamos plantado en $450’000.000.oo ya que FERROVIAS pagaría aproximadamente en un año, pero las conversaciones nos llevaron a plantarnos en $350’000.000.oo que son más que justificados ya que tendremos que esperar, de acuerdo con la intervención de la apoderada de la demandada, un lapso mayor a seis meses o quizás hasta un año, ello quiere decir que el pago es incierto por lo tanto esos $350’000.000.oo que solicitamos estarían justificando no solamente el valor de la obra sino también los intereses normales y los extraanormales que acarrearían la espera del pago final porque no podríamos perder más dinero ya que haciendo caso omiso del valor consignado en el peritazgo hemos sido benévolos rebajándolos a la suma de $350’000.000.oo. El señor Procurador Judicial solicita el uso de la palabra para exponer: Esta Procuraduría Judicial propone como fórmula conciliatoria que se tome como base la cantidad de $170’000.000.oo solicitados en la demanda, a la cual debe aplicarse la indexación o corrección monetaria de los índices de precios al consumidor más los intereses legales, cantidad ésta que deberá reajustarse igualmente por el periodo de pago extenso que propone la demandada. De tal manera que la propuesta de conciliación podría ascender a la cantidad de $300’000.000.oo ó $320’000.000.oo. La suscrita conductora del proceso luego del examen correspondiente al dictamen pericial que obra a folios 103 a 111 en el los valores correspondientes a Actas de Recibo Parcial

de Obras se actualizaron con base en la fórmula que para tal efecto ha dispuesto el Ministerio de Obras y de analizar separadamente las cantidades bajo parámetros distintos como los establecidos por el Decreto 679 de 1.994 y el tiempo en que presuntamente será el pago propone a las partes el acuerdo sobre una cifra que oscile entre la última indicada por el señor Procurador Judicial y la del tope sustentada por la parte demandante. Seguidamente la doctora GLORIA MERYS PEÑA manifiesta: Analizadas las propuestas formuladas propongo que conciliemos en la sun¿ma de $330’000.000.oo. El apoderado del actor ante esta formulación expresa: Seguimos insistiendo en que la suma que solicitamos o sea $350’000.000.oo en consideración además en las razones expuestas con anterioridad a la expectativa del pago, a los intereses y a todo gasto de asistencia profesional que debe correr mi cliente. La apoderada de la entidad demandada expresa: Que propongo la suma de $345’000.000.oo la cual es una cantidad considerable para arreglar la presente contienda. A continuación el apoderado del demandante doctor CANCHANO expresa: Esta agencia judicial teniendo demasiada consideración opta por aceptar la propuesta última planteada por la doctora PEÑA y concilia por la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS $345’000.000.oo las pretensiones de la demanda, aceptando además la forma de pago propuesta por la misma. Se deja constancia por los representantes de las partes actora y opositora que la conciliación versa sobre la totalidad de las pretensiones y que además acuerdan que durante el lapso que FERROVIAS se demore en

hacer la cancelación correspondiente no se cobrarán intereses por el demandante, salvo pasado el tiempo que dispone el Código contencioso Administrativo sin que se efectúe el pago del valor acordado en esta conciliación. No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada después de leída y aprobada por todos los que en ella intervinieron. (...)” (fls. 146 a 148 cdno. 2 – las mayúsculas son del original y la negrilla de la Sala). Sometido el acuerdo a consideración del tribunal, éste consideró que el mismo se ajustaba a la ley, no constituía detrimento patrimonial para FERROVIAS o ventaja económica para el demandante y, por tanto, mediante auto de 16 de octubre de 1997 le impartió aprobación, declarando en consecuencia terminado el proceso. (fls. 150 a 153 cdno. 2). El caso concreto Consiste en resolver el recurso de apelación que interpuso el apoderado del actor contra el auto del 26 de octubre de 1999, por el cual el tribunal señaló como honorarios profesionales a favor del abogado Javier Lizcano Rivas la suma de $41’400.000, hecho para el que consideró que, atendidas la diligencia profesional que éste desplegó como apoderado del demandante, la inexistencia de tarifas actualizadas de fijación de honorarios para los abogados litigantes y al no haberse demostrado convenio entre el apoderado revocado y el demandante respecto de los honorarios, una valoración sopesada del acervo probatorio daba como resultado la fijación de honorarios en la suma de

$41’400.000.oo. que es el equivalente al 12% del valor a que ascendió el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes en ese proceso, que como se dijo, fue de $345’000.000.oo. (fls. 183 a 185 cdno. ppal.). En cuanto a los motivos de inconformidad expuestos por el apoderado recurrente, se advierte que están dirigidos a que la providencia apelada sea revocada y, en su lugar, no se establezca ninguna suma por concepto de honorarios profesionales habida cuenta de que fue elevada extemporáneamente ó, en caso contrario, a que se reduzca el monto de los honorarios fijados a su contraparte a la suma de $7’160.000, que es el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales para el año de 2004, de acuerdo con las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003, para los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia. (fl. 226 a 229 cdno. ppal.). De acuerdo con la situación fáctica descrita, la Sala observa que el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad, de una parte, porque la afirmación en el sentido de que la regulación de honorarios materia de apelación fue solicitada extemporáneamente no se encuentra acreditada en el expediente y, por el contrario, conforme lo mencionó el tribunal en el auto censurado, mediante providencia dictada en audiencia pública el 2 de octubre de 1997 y notificada en estrados el mismo día, se admitió la revocatoria del poder hecha por el demandante, y el profesional revocado formuló la petición

que nos ocupa el 19 de octubre siguiente, es decir, dentro del término previsto en el artículo 69 de Código de Procedimiento Civil. (fl. 184 cdno. ppal.) De otra parte, porque la disposición en que el recurrente apoya su inconformidad con el monto en que el tribunal fijó lo honorarios para el apoderado de la parte actora no resulta aplicable al presente juicio, por la sencilla razón de que el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura no había sido expedido para la fecha en que se tasaron los honorarios que son materia de inconformidad. En las condiciones descritas, tomando en consideración la gestión desplegada por el abogado Lizcano Rivas y el valor por el que se conciliaron las pretensiones de la demanda, la liquidación de honorarios se muestra ajustada a derecho, dado que el desempeño del encargo duró aproximadamente dos (2) años y la actuación fue diligente y acorde con los fines del poder conferido. No obstante que las anteriores consideraciones conducen a la confirmación del auto recurrido, la Sala no puede dejar pasar por alto que la importancia de haber hecho referencia a algunos antecedentes básicos del proceso radica en que en el mismo puede haberse incurrido en conductas violatorias de la Constitución y la Ley, habida cuenta que, por señalar sólo algunas de las inconsistencias que aparecen de bulto en la descripción fáctica que se hizo, se destaca que, pese a que el citado contrato de obra tuvo un valor total de $23’262.435,80., en la presente demanda se formularon pretensiones por el orden de $170’000.000.oo, es decir, por un valor que excede sobradamente en número

de siete (7) veces el valor del contrato como tal. Pero más sorprendente resulta el hecho de que se haya logrado un acuerdo conciliatorio por valor de $345’000.000, esto es, por más del doble de lo pretendido en la demanda, y más grave aún, que la Empresa Colombiana de Vías Férreas hubiera hecho esta propuesta, máxime cuando en la contestación de la demanda se opuso enfáticamente a su prosperidad, esgrimiendo para el efecto motivos de una entidad tal, que ponían en entredicho la legitimidad del derecho reclamado, como quedó trasncrito. Pese a lo anterior, el tribunal, sin hacer ninguna consideración sobre estos aspectos, decidió aprobar dicho acuerdo conciliatorio, olvidando que la conciliación en materia contencioso administrativa y su posterior aprobación, por involucrar el interés público y el patrimonio estatal, una y otra deben estar respaldadas con elementos probatorios idóneos y suficientes respecto del derecho objeto de controversia, de manera que no quede duda al juez de conocimiento que existen altas probabilidades de condena en contra de la administración y que la aprobación del acuerdo conciliatorio resultará provechosa para los intereses de las partes en contienda. Destáquese adicionalmente, que en el auto materia de apelación, el tribunal refirió que por estos mismos hechos el demandante ya había intentado, sin éxito, resolver las diferencias por la vía de la conciliación prejudicial. (fl. 184 cdno. ppal.). En tales condiciones, la Sala estima pertinente poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos descritos, efecto para el que se compulsarán copias de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación, a

la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para lo de sus respectivas competencias. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido el 26 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de acuerdo con las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, COMPÚLSENSE copias de las piezas procesales pertinentes a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para lo de sus respectivas competencias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidenta

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA