CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1995-04858-01(15703)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / ENTRENAMIENTO DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO A MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / CARGO

SUBSIDIARIO / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[E]n casos como éste en los que se alega la exposición del conscripto a un riesgo excepcional y distinto a los que corresponden con el ejercicio de la actividad militar, el título jurídico aplicable no puede ser otro que el de riesgo excepcional, analizado atrás, el cual como se indicó tiene carácter subsidiario, frente a la no prosperidad de las imputaciones por falla en el servicio. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia denegatoria de pretensiones, toda vez que los argumentos del recurso no tienen vocación de prosperidad.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE

CUSTODIA, VIGILANCIA Y CUIDADO / INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO / CONDUCTA

DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL

AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO

[S]e aprecia que la imputación de falla en el servicio, no está llamada a prosperar porque no se demostró el cumplimiento irregular de la actividad glosada al demandado, ya que se le imputó el desacato a una obligación que no le era exigible para ese momento, teniendo en cuenta el desenvolvimiento de los hechos, con fundamento en los cuales puede decirse que la actividad de riesgo en la que pereció el conscripto no fue ordenada o comunicada al correspondiente nivel jerárquico, para que adoptara las medidas de seguridad a que alude el actor. [D]icha actividad, como se ha señalado en varias oportunidades, fue ejecutada por elección de la propia víctima, entonces, la tan mencionada ausencia de adopción de dispositivos de protección, solo puede serle atribuida a ella.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / ACTUACIÓN

IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / RESPONSABILIDAD POR RIESGO PELIGROSO / DERECHOS DEL SOLDADO REGULAR / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / PELIGRO DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MILITAR

[L]a conducta de la Administración de sometimiento del soldado a los riesgos derivados de una actividad de carácter peligroso, carece de respaldo probatorio, toda vez que si bien la actividad en la que encontró la muerte el Soldado Regular tiene esta condición, se probó que ésta fue elegida en forma voluntaria por [la víctima], el cual en ningún momento fue expuesto a sufrir un daño por la Administración, descartando de esta forma cualquier desplazamiento del daño sufrido por la víctima (directa e indirecta) a la esfera patrimonial de la Entidad Pública demandada. Caben similares consideraciones en lo que respecta a la responsabilidad por daño especial, derivada del sometimiento a una carga especial, distinta a la impuesta a los demás ciudadanos y que en el caso del conscripto se evidencia frente a quien presta el servicio público militar, durante el tiempo de su prestación y en desarrollo de las actividades propias de él.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / ACREDITACIÓN DEL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / MEDIDA DE SEGURIDAD / ETAPA

DE INSTRUCCIÓN / ORIGEN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO / ACTIVIDAD

PELIGROSA / RESPONSABILIDAD POR RIESGO PELIGROSO /

CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PELIGROSIDAD / CAUSALES DE LA MUERTE

DE SOLDADO CONSCRIPTO / ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO /

VOLUNTAD PRIVADA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA

Si bien las NORMAS DE SEGURIDAD CONTRA ACCIDENTES, contenidas en la Resolución No. 005 de 10 de enero de 1978 […], refieren a las previsiones sobre prevención de accidentes en relación con la natación, la concientización de instructores y auxiliares de los propios peligros que pueden presentarse en desarrollo de esa instrucción, la necesidad de prever las medidas de seguridad para combatirlos, la designación para la instrucción de piscinas o ríos conocidos, que por sus características no ofrezcan mayor peligro, […] lo cierto es que cuando el soldado [miembro del Ejército] falleció ahogado, no se encontraba recibiendo instrucción en natación, ni en prácticas posteriores a ella, tampoco había sido autorizado por sus superiores jerárquicos para el desarrollo de tal labor, la cual fue ejecutada de manera voluntaria por él, sin que mediara orden o autorización alguna. [L]a obligación atribuida al demandado y sobre la que descansa el juicio de responsabilidad por falla, no era de aquellas exigibles al demandado. PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE HECHO NUEVO / OPORTUNIDAD PARA REFORMAR LA DEMANDA / OPORTUNIDAD DE LA ADICIÓN A LA

DEMANDA / TÉRMINO PARA LA CORRECCIÓN DE LA DEMANDA /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / NUEVO ARGUMENTO EN

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL

DESPACHO JUDICIAL / INTERPRETACIÓN OFICIOSA DEL JUEZ

[N]o le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del

señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia, salvo cuando, como lo prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil se trate de hechos “ocurridos después de haberse la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 305

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL / FALLA PROBADA

DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

RIESGO EXCEPCIONAL / COMPENSACIÓN POR MUERTE DE SOLDADO

CONSCRIPTO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRUEBA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / EXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. [D]año

especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. [C]uando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. [C]uando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos […] sólo es necesario demostrar ) el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado – o por su destinación o por su estructura -; ) el daño antijurídico; y ) el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causales eximentes de responsabilidad del Estado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, rad. 11401; y sentencia del 21 de septiembre de 2000, rad. 11766 C. P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLASES DE DEBERES DEL ESTADO /

OBLIGACIONES DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / CAUSALES DE LA

MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / DEBERES CONSTITUCIONALES / FUNDAMENTOS

DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL

ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA /

NORMATIVIDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO

[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado como para el conscripto para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio; ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, en el que imperan la Constitución, las leyes, el respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6), el deber correlativo de las autoridades de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, y la garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2). Y tratándose de la Fuerza Pública existen unos deberes especiales que en el caso de conscriptos revisten características particulares.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los deberes y derechos en la prestación del servicio militar, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de

noviembre de 2000, rad. 12416, C. P. Germán Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 47001-23-31-000-1995-048584458-01(15703)

Actor: TEÓFILO ENRIQUE ORTIZ PAYARES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día 18 de mayo de 1998, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se dispuso, negar las súplicas de la demanda y condenar en costas a la parte demandante (fols 359 a 370 c.ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. DEMANDA: Fue presentada el día 17 de octubre de 1995 por el señor Teófilo Enrique Ortiz, Teresita Cantero Tordecilla, Luz Marina, Teófilo Enrique, Luis Alfonso, Víctor Antonio y Marcos Antonio Ortiz Cantero, y dirigida frente a la Nación.

a. PRETENSIONES: PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación (Ministerio de Defensa) de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte de José del Carmen Ortiz Cantero, cuando se ahogó en un jagüey en el sitio de la

Loma del Bálsamo en Jurisdicción del Municipio de Fundación (Magdalena), el 18 de julio de 1994. SEGUNDA. Condenar a la Nación (Ministerio de Defensa) a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia:

1. Para Teófilo Enrique Ortiz Payares y Teresita Cantero Tordecilla o Teresita de jesús Cantero Tordecilla, mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno en su condición de padres y/o como terceros afectados de la víctima.

2. Para Luz Marina, Teófilo Enrique, Luis Alfonso, Víctor Antonio y Marcos Antonio Ortiz Cantero, quinientos gramos de oro para cada uno en su condición de hermanos y/o como terceros afectados de la víctima.

TERCERA. Condenar a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa) a pagar a favor de Teófilo Enrique Ortiz Payares y Teresita Cantero Tordecilla o Teresita de Jesús Cantero Tordecilla, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo José del Carmen Ortiz Payares, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. Un salario de ciento cincuenta mil ($150.000.oo) pesos mensuales, que la víctima ganaba antes de ingresar al Ejército Nacional, o en subsidio el salario mínimo legal para el mes de julio de 1994, o sea la suma de ciento quince mil ($115.000) pesos mensuales, más un veinticinco por ciento de prestaciones sociales en ambos casos.

2. La vida probable de los padres y la de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada por la Superintendencia Bancaria.

3. Aprobada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre julio de 1994, y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia, o el auto que liquide los perjuicios materiales.

4. La fórmula de matemáticas financiera por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTA. La Nación por medio de sus funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia dictará dentro de los treinta días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término (fols 10 y 11 c.2). b. HECHOS “1. El señor Teófilo Enrique Ortiz Payares, nació el 5 de marzo de 1937, en San Antero (Córdoba), y la señora Teresita Cantero Tordecilla o Teresita de Jesús Cantero Tordecilla, nació el 1 de enero de 1946 en San Bernardo del Viento (Córdoba).

2. El señor Teófilo Enrique Ortiz Payares y Teresita Cantero Tordecilla o Teresita de Jesús Cantero Tordecilla, contrajeron matrimonio por los ritos católicos el 21 de julio de 1967 en

San Antero (Córdoba).

3. De la anterior unión nacieron: Teófilo Enrique, el 21 de octubre de 1965, Luz Marina, el

28 de febrero de 1967; Marcos Antonio, el 10 de abril de 1969; Víctor Antonio, el 28 de enero de 1972; José del Carmen, el 9 de mayo de 1973 y Luis Alfonso Ortiz Cantero, el 22 de julio de 1975.

4. El joven José del Carmen Ortiz Cantero, trabajaba antes de ingresar al Ejército Nacional y en su trabajo ganaba ciento cincuenta mil pesos mensuales y con este salario ayudaba económicamente a sus padres en el sostenimiento del hogar.

5. José del Carmen Ortiz Cantero, tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con todos sus hermanos, además de vivir con ellos bajo el mismo techo antes de ingresar al Ejército Nacional.

6. José del Carmen Ortiz cantero, ingresó a prestar servicio militar y fue asignado al batallón

de Infantería Mecanizado No. 5 Córdoba con el código militar No. 930502792, con sede en Santa Martha (Magdalena).,

7. El 18 de julio de 1994, a eso de las diez de la mañana, aproximadamente en el Corregimiento de la Loma del Bálsamo, el Dragoneante José del Carmen Ortiz Cantero y los soldados Víctor Echavarría Herrera, con código Militar No. 72391727, Orlindes Navarro Herrera, con código militar No. 72197353 y John Montaño Miranda, con código militar No. 72047266, se procedieron (sic) a lavar ropa y a bañarse en un jagüey, cerca del cambuche de la escuadra que se encontraba instalada, y de un momento a otro se escucharon gritos que se estaba ahogando el Dragoneante José del Carmen Ortiz Cantero, de inmediato el

cabo segundo Carlos Cuevas Hurtado y con ayuda de cuatros soldados procedieron a sacar el cuerpo sin vida del Dragoneante Ortiz Cantero.

8. La muerte por ahogamiento del soldado José del Carmen Ortiz Cantero, se produjo porque no se tomaron las medidas de seguridad necesarias o de prevención como son: La debida instrucciones (sic) de natación, salvavidas o cinturones, lazos, señales de pito, etc, ya que permanentemente se encuentran en estas situaciones de peligro.

9. La muerte del joven José del Carmen Ortiz Cantero, constituye una falta de la Administración, porque fue causada por la negligencia de sus superiores al no tomar las medidas de seguridad o prevención.

10. La prestación del servicio militar envuelve actividades peligrosas, y cuando se causa un daño a los conscriptos, existe presunción de responsabilidad. El Consejo de Estado en sentencia de agosto 17 de 1993, expediente No. 8135, actor: Gregorio Rentería y otros.

Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo “La sentencia consultada será confirmada porque en su discurrir el A Quo hizo un juicioso análisis de los hechos y de su acervo probatorio cuya apreciación le indujo a aceptar la responsabilidad de la Nación por riesgo excepcional, para lo cual efectúo el siguiente análisis: “En el presente caso es claro que el soldado llamado a filas en forma inmediata y su familia que lo ven reclutado, se colocan por decisión del Estado, bajo su órbita sin poder resistirla, o evitarla pues aquí el soldado no tiene otra posibilidad que acudir al servicio, dándose el supuesto de riesgo excepcional. Y estando sujeto irremediablemente a él, sin posibilidad de negarse y en

desarrollo de una actividad del mismo sin importar que sea de instrucción militar o no, pero dentro del servicio, sufre un perjuicio’. ‘Y en el mismo se observa que esa familia, colocada bajo el sometimiento de la decisión estatal, no tiene porque soportar el perjuicio que deviene como consecuencia de la muerte de uno de sus miembros. ‘Y Dándose éstos dos supuestos, se da el primer elemento de la responsabilidad, donde el ente público no se exonera, por la actividad de un tercero, como si ocurre en los casos de falla. Aquí simplemente importa que el ciudadano objetivamente esté bajo la órbita del Estado, y que de no ser así, no hubiese ocurrido el daño para que se admita la responsabilidad. ‘La Sala comparte estos criterios, y agrega: El riesgo excepcional de creación jurisprudencial aquí como en Francia, tiene como ingrediente fundamental el que la responsabilidad que surge con ocasión de aquél, el daño deviene (aunque parezca redundante) de un riesgo anormal y especial creado por la misma Administración. Así lo observa la demanda, apoyada en el texto del tratadista André de Laubadére, concepción doctrinaria que también es de recibo en Colombia. ‘El joven Rentería, a más de los riesgos normales y propios del servicio militar fue sometido por voluntad de la Administración, a otros riesgos de excepción de especial peligrosidad (la actividad ciclística, competitiva de carretera), y al hacerlo rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas a que estaban sometidos los demás conscriptos. ‘A iguales conclusiones debe llegarse en el presente caso, pues si bien el joven Gregorio no

murió a consecuencia de un accidente por arma de dotación como en el caso narrado antes, si sufrió un accidente con riesgo excepcional, dentro del servicio militar y a consecuencia de él, en el cual perdió la vida’.

11. El artículo 2 de la Constitución Nacional reza: ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’.

12. El artículo 90 de la Constitución Nacional reza: ‘El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’. Según este artículo la responsabilidad estatal nace cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se cause un daño a una persona, b) que ese daño sea imputable, por acción u omisión a una autoridad pública, y c) que el daño sea antijurídico, entendido como el comportamiento irregular de la Administración, o por conducto que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas. En este caso los familiares de la víctima sufrieron un daño antijurídico porque no estaban obligados a soportar el perjuicio que se les causó, como fue la muerte del soldado José del Carmen Ortiz Cantero, por lo tanto los perjuicios no deben ser soportados solamente por los familiares, sino por toda la comunidad, por medio de la indemnización correspondiente. Existe un comportamiento antijurídico de varias autoridades públicas por lo siguiente: a) Porque varios superiores militares no tomaron las medidas de

prevención como la debida instrucción de natación, el uso de salvavidas, el uso de lazos, el uso de pitos para casos de emergencia, y debido a esto se ahogó el soldado Dragroneante José del Carmén Ortiz Cantero, b) porque esas autoridades de la República causaron un daño a los demandantes y c) Existe un nexo instrumental entre la acción de varias autoridades públicas y los daños causados.

13. La disposición No. 00005 de enero 10 de 1978 por la cual se aprueba el ‘Manual de normas de Seguridad contra Accidentes’. Segunda edición (Reemplaza el Manual editado en 1969. reza: Primera parte. Generalidades. Capítulo I. Objeto y Alcance. A. Dictar normas que garanticen la prevención de accidentes dentro de las actividades que el personal al servicio de la Fuerza, por razón de su profesión, se ve obligado a ejecutar (Pág. 5). B) Desarrollar en todo el personal una conciencia que la impulse continuamente a tomar diferentes clases de medidas o precauciones tendientes a evitar accidentes y prevenir los riesgos (Pág. 5). c Completar los programas de seguridad elaborados por las diferentes unidades y reparticiones del Ejército. E) El presente Manual siempre será susceptible de modificación o adición, dada la constante evolución de los medios y de las técnicas que trae consigo nuevos riesgos, necesarios de contra restar. 2. Información. A) Los requisitos de investigaciones y experimentos adelantados en países de gran desarrollo, y aún en el nuestro, desmienten la antigua creencia o actitud fatalista de que los accidentes son

inevitables y que solo el factor suerte controla la frecuencia y gravedad de los mismos. Es preciso insistir en que la imprevisión o imprudencia humana debe ser el principal objetivo hacia el cual los Comandantes, en todos los niveles, deben ejercer control y dirigir el esfuerzo principal, a fin de inculcarles el sentido de la responsabilidad en la conducción de vehículos, para subsanar esta gravísima falla que viene perjudicando notablemente la economía y moral de la fuerza. B) Del estudio de los informes de accidentes se deduce que el índice elevado de bajas, está circunscritos a las ocasionadas en accidentes propios de la instrucción; la mayoría de ellos, perfectamente factibles de haberse evitado si se hubieran tomado las medidas de seguridad que exigía cada caso en particular ( )”

14. La falla del servicio ha producido unos daños a los demandantes.

15. Teófilo Enrique Ortiz Payares y Teresita Cantero Tordecilla o Teresita de Jesús Cantero Tordecilla, han sufrido mucho moralmente con la muerte de su hijo ( )” (fols 11 a 19 c.2).

2. ACTUACIÓN PROCESAL: El Tribunal admitió la demanda el día 2 de noviembre de 1995, decisión que fue notificada al Ministro de Defensa y al Ministerio Público (fols. 40, 41 A 43 c.2).

a. Contestación de demanda: La Nación se pronunció sobre los hechos y señaló que del 1 al 5 deben demostrarse; el 6 puede llegar a ser cierto; el 7 debe establecerse con la investigación disciplinaria y penal adelantada; el 8 y el 9 no son ciertos y el 10, 11 y 12 no son hechos; y propuso como

excepción la culpa exclusiva de la víctima “( ) ya que si el soldado buscó un sitio más profundo para bañarse y se ahogó no es una carga pública impuesta por el Estado” (fols 44 y 45 c.2). b. Otras actuaciones Mediante auto de 25 de julio de 1996 se decretaron las pruebas (fols. 52 a 57 c.2). Y agotado el período probatorio se citó para audiencia de conciliación, la cual fracasó por ausencia de ánimo conciliatorio de la parte demandada (fols 348, 352 y 353, c. 2). Luego se dio traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual la parte demandada presentó el correspondiente escrito; la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fols 355 a 358 c.2). LA NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que del informativo administrativo por muerte que data del 18 de julio de 1994 y del auto inhibitorio proferido en el juicio penal, en el que se descarta cualquier vinculación de los soldados regulares Orlides de Jesús Navarro Herrera, John Enrique Ortiz Martínez, Juan Montaño Miranda y Víctor Julio Echeverría Herrera, se desprende la presencia de hecho exonerativo de responsabilidad, culpa de la víctima, al haber buscado el soldado un sitio más profundo para bañarse, en el que se ahogó (fols 356 a 358 c.2).

3. SENTENCIA APELADA.

Negó las pretensiones de la demanda; en primer lugar encuadró el asunto en el

denominado “riesgo excepcional”, a partir de lo cual y teniendo en cuenta los elementos que estructuran la responsabilidad y los que lo exoneran, coligió con fundamento en las pruebas el hecho exonerativo de culpa de la víctima, de la cual dijo que se sumergió en forma temeraria y negligente en la corriente de agua, sin medir riesgo y por desatención expresa de la prohibición impartida por el superior jerárquico, quien condujo a los soldados al jagüey a fin de que lavaran sus pertenencias dada la carencia de agua en el estanque; destacó que los testimonios recibidas en el proceso coinciden en que el personal de soldados tenían un límite hasta donde podían llegar, 100 metros del sitio en donde apostaba el centinela, y que para poder traspasar tal límite requerían de la autorización previa del Comandante de Escuadra, “( ) sin embargo el mentado jagüey se hallaba a una distancia aproximada a los 300 metros de donde se infiere que la víctima propicio con su conducta el lamentado insuceso” (fols 359 a 370 c.1).

5. RECURSO DE APELACIÓN: En el se solicitó la revocatoria del fallo del A Quo para que, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, al considerar que sí se estructura la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, que se concreta: en el incumplimiento de las funciones del centinela al dejar salir del área a varios soldados, entre ellos la víctima, y sin la previa autorización del Comandante de la Escuadra; del funcionario relevante al no ejercer

vigilancia sobre el centinela y de los superiores militares del centinela y del relevante al no ejercer el control sobre ellos y demás hombres a su cargo. Citó el testimonio del soldado Carlos Julio Vega Rodríguez y la disposición No. 010 del 24 de mayo de 1982 y señaló que el soldado que estaba de Centinela no había dado cumplimiento a la orden del Comandante de Escuadra, de no permitir el paso del personal y cuadros, sin previa autorización de él. Se refirió al contenido de la disposición No. 010, páginas 38 y 40, que señala: que todo centinela está obligado a hacer respetar su puesto y su persona, si alguien intenta atropellarlo lo previene y sino es obedecido, llama al relevante, si a pesar de su advertencia las personas prosiguen en su intención de atropellarlo o de forzar su puesto en cualquier forma, debe hacer uso de su arma; y que el centinela al recibir su puesto debe cerciorarse del estado en el que se encuentran las personas, semovientes, locales o elementos que se entregan a su custodia, y poner de presente al funcionario relevante de lo que no se encuentra de acuerdo con la entrega, y que si con posterioridad al relevo observa irregularidades o se presentan sucesos de importancia lo debe poner en conocimiento del relevante por la vía más rápida. Consideró negligente la conducta del funcionario relevante al no ejercer control permanente sobre el centinela, para el cumplimiento de las funciones pertinentes “( ) que en este caso era el de no permitir la violación de la orden impartida por el Comandante de Escuadra, de no impedir la evasión del personal de soldados ( )”, desacatando lo dispuesto en

la página 36 del Reglamento de Guarnición. Se refirió a la responsabilidad del Comandante de acuerdo con el Manual de Normas de Seguridad contra Accidentes, aprobado mediante la disposición No. 00005 de enero 10 de 1978, que señala como obligación moral de todo Comandante sancionar la contravención a las disposiciones por falta de responsabilidad, aún cuando de ellas no se haya desprendido la consumación del accidente; que no puede conformarse con recibir el informe de accidente, sin meditar antes las fallas que como tal tuvo en la consumación del accidente, las órdenes que pudo haber emitido y el control que hubiera podido ejercer, y que a su cargo hay dos responsabilidades básicas; la primera el cumplimiento de su misión y la segunda responsabilidad la de bienestar de sus hombres, las cuales tienen la misma importancia y se complementan. Y concluyó que también es básico para el Comandante desarrollar una permanente y definida política de seguridad y prevención de los riesgos en todos los órdenes para garantizar la supervivencia de su unidad (fols 382 a 385 c.1).

B. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: El recurso se admitió el día 5 de febrero de 1999 y el día 25 siguiente se ordenó dar traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para la presentación de alegatos finales; el Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio (fols. 387,