CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1996-05049-01(19892)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACION JUDICIAL / ACUERDO

DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / APROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

JUDICIAL / TERMINACIÓN DEL PROCESO / COSA JUZGADA

[C]omo con la conciliación no se lesionan los intereses de la entidad demandada, pues existe prueba suficiente para llegar a las conclusiones que dedujo el a quo; el acuerdo guarda armonía con las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios; es congruente con lo pedido en la demanda, y se realizó según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, se aprobará la conciliación con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 43 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 66

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN JUDICIAL /

CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda

conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). […] Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). […] Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. […] Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 61 / LEY 23 DE 1991ARTÍCULO 59 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 81 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-1996-05049-01(19892)

Actor: HERNANDO RODRÍGUEZ ROMERO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD E INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre el Instituto de Seguro Social y la parte actora el 22 de marzo de 2007, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 1996 ante la oficina Judicial de Santa Marta, el señor Hernando Rodríguez Romero en nombre propio y en representación de sus hijos menores Alejandra, Hernando y Lizet Rodríguez, mediante apoderado presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Salud y del Instituto de Seguro Social con el fin de que se les declarara responsable por los daños ocasionados en la salud del señor Hernando Rodríguez

Romero.

2. Los hechos de esta demanda se sintetizan a continuación:

1. El señor Hernando Rodríguez Romero se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales desde 1994.

1. El 20 de febrero de 1995 el señor Hernando Rodríguez fue internado en la Clínica del Instituto de Seguro Social de Santa Marta, en donde se le ordenó un tratamiento a base de AMIKACINA, y se le amputó la pierna izquierda por una infección que no se logró controlar a tiempo a pesar de ser de conocimiento de los médicos que el paciente padecía de diabetes. iii. El medicamento ordenado se le siguió aplicando al paciente por catorce días adicionales con posterioridad a la cirugía, a pesar de que lo indicado por el laboratorio es de cinco a diez días máximo por los riesgos de toxicidad que conlleva su uso. vi. La prolongación en el uso de ese medicamento le causó daños irreversibles al actor, tales como “perdida de su pierna izquierda, síndrome vertiginoso, pérdida de su capacidad auditiva aguda, pérdida de la visión, daños fisiológicos, morales y psiquiátricos”. Daños que además de ser visibles en su estado de salud, transcienden a su vida personal
2. En la historia clínica se puede verificar que con posterioridad al uso del medicamento AMIKACINA se presentó en el señor Hernado Rodríguez sordera súbita y síndrome vertiginoso.

3. Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. La Nación – Ministerio de Salud manifestó que para que se le pudiera endilgar responsabilidad a esa entidad era necesario que el daño causado proviniera de una función directa con la prestación del servicio que constitucional o legalmente se le hubiera asignado o en su defecto, que se haya asumido por su cuenta y riesgo. Como

tales presupuestos no se cumplen en el presente caso se deduce que no es procedente la declaración de responsabilidad. Adicionalmente propuso las excepciones de falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva. A su vez el Instituto de los Seguros Sociales manifestó que no existía responsabilidad por parte del Instituto toda vez que la actuación estuvo encaminada a controlar una infección en la pierna izquierda del paciente, dicha infección se encontraba en un estado avanzado por lo cual se hizo necesaria la amputación con el fin de evitar que la infección se propagara por el resto del cuerpo y le causara la muerte al demandante. La actuación que se debía seguir con posterioridad a la cirugía era recetarle al paciente un medicamento que detuviera la infección, esto es el AMIKIN, que en las dosis y el tiempo aplicado evitó la propagación de la infección, de lo que concluye que en el presente caso no existió falla del servicio.

4. El 31 de octubre de 2000, el proceso se falló por el Tribunal Administrativos del Magdalena, en sentencia que resolvió declarar la inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Salud; y declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia del daño ocasionado al señor Hernado Rodríguez con la pérdida del organo auditivo y síndrome vertiginoso, en consecuencia, ordenó al Seguro Social pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: Hernando Rodríguez Romero (afectado) 1000 gramos oro

Hernado Rodríguez Barbosa (hijo) 600 gramos oro Alejandra Rodríguez Barbosa (hija) 600 gramos oro Lizeth Rodríguez Barbosa (hija) 600 gramos oro Por concepto de perjuicio fisiológico condenó a 2000 gramos oro para Hernando Rodríguez Romero.

Por perjuicios materiales: Hernando Rodríguez Romero (afectado) $17’486.496,48

Hernado Rodríguez Barbosa (hijo) $17’057.116,03 Alejandra Rodríguez Barbosa (hija) $4’324.195,41 Lizeth Rodríguez Barbosa (hija) $17’087.143,94

5. La decisión fue apelada por la parte demandada al considerar que la prestación del servicio médico se hizo de forma adecuada y que el demandante tenía la obligación de soportar dicho daño “por ser producto del riesgo que conlleva una intervención hecha a favor del mejoramiento de su estado de salud”.

Agregó que “ Sin embargo, tal como se advierte a dicha responsabilidad se ha formulado la teoría de la FALLA PRESUNTA, en la cual el particular esta eximido de demostrar la conducta irregular de la administración, lo que a la postre no se demostró”

6. En audiencia de 22 de marzo de 2007, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que el Instituto de Seguros Sociales reconoce y pagará el 75% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma. Debidamente actualizados al año 2007.

2. El Instituto De Seguros Sociales reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. a partir de la ejecutoria del auto que

apruebe la conciliación.

3. El pago se hará noventa (90) días después de la ejecutoria del auto que apruebe la presente conciliación”.

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

La demanda fue presentada el 15 de noviembre de 1996 y los hechos que la originaron ocurrieron el 20 de febrero de 1995. Lo anterior significa que fue presentada en tiempo, pues se tenía hasta el 21 de febrero de 1997 para demandar, dado que de conformidad con el artículo 136-8 del C.C.A., la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos

1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.). En efecto, se reclama por parte de los demandantes, la indemnización de perjuicios a que creen tener derecho por acciones y omisiones que éstos endilgan a la administración. Los derechos discutidos son meramente económicos y en consecuencia disponibles por las partes.

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

Los accionantes comparecieron al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido por el señor Hernado Rodríguez Romero en nombre propio y en representación de sus hijos menores Alejandra, Hernando y Lizeth Rodríguez, quien expresamente lo facultó para conciliar (fls. 2 del C. 1). La demandada por su parte compareció al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido con expresa facultad para conciliar (fl. 425 del C. ppal).

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de

1991 y art. 73 ley 446 de 1998). Con el propósito de establecer si la conciliación lograda por las partes en la audiencia de 22 de marzo de 2007 cumple con estos presupuestos, la Sala al revisar el material probatorio encuentra demostrado en el proceso que el señor Hernando Rodríguez Romero fue sometido a una cirugía en la cual se le amputo la pierna izquierda debido a una infección, en el tratamiento para detener la infección se recetó el antibiótico AMIKIN por un tiempo de 14 días y que posteriormente presentó sordera, según consta en la historia clínica del señor Rodríguez Romero aportada al proceso por el Instituto de Seguros Sociales (fls. cuaderno de pruebas), daño que reclama en el proceso. De igual manera está acreditado que el uso indebido y prolongado de ese antibiótico resulta tóxico y puede traer efectos nocivos para la salud, según lo informó el laboratorio Bristol Myers Squibb de Colombia en su respuesta al oficio #1815, con el cual anexó copia de las precauciones, reacciones adversas, contraindicaciones e indicaciones del tratamiento para ese producto, en el que se lee: AMIKIN DOSIFICACION Y ADMINISTRACION: Infecciones que amenacen la vida o infecciones causadas por Pseudomonas: La dosis recomendada puede incrementarse a 500 mg cada 8 horas, sin exceder de 1,5 g/día, ni durante más de 10 días. O sea dosis máxima total de 15 g en el tratamiento. (…) Duración del tratamiento: La duración del tratamiento es de 5 a 10 días. Si se hace necesario un tratamiento más prolongado, los riesgos

de toxicidad pueden aumentar y debe ponerse especial atención a la función renal y auditiva del paciente. (…) REACCIONES ADVERSAS Cuando se siguen las recomendaciones para la dosificación y se toman precauciones, la incidencia de reacciones toxicas a AMIKIN es baja (…) También se ha observado: Tinnitus, vértigo y sordera parcial, reversible e irreversible y generalmente se han asociado con dosificaciones mayores de las recomendadas (…)” Lo anterior fue ratificadó por los testimonios rendidos en el proceso por el Dr. Gabriel Antonio Puello Suárez – médico otorrinolaringólogo tratantequien afirmó: “Existe esa alta probabilidad de que el AMIKIN pudo haber sido el causante de la sordera de este paciente, generalmente la dosis indicada es de 15mg/kiologramo de peso/día, dividido en dos dosis. “ A su vez el Dr. Hugo Mier Barros – médico tratante - manifestó: “En cuanto a la droga en mención (AMIKIN) antimicrobiano de espectro amplio y como todo fármaco cuenta con reacciones secundarias y complicaciones por el uso no adecuado del mismo, en el tipo de antibióticos de esta droga (aminoglucosidos) la complicaciones son nefro y ototoxicidad, si no son usadas a las dosis correspondientes, estas complicaciones pueden ser de leves a severas.” Mas adelante agregó: “Existe un rango terapéutico en cuánto a la dosificación y tiempo de uso de este tipo de antibióticos los cuales no deben extenderse de los mismos; a dosis terapéuticas la AMIKACINA no debe ser usada por un tiempo mayor de 7 a 10 días (…)”

De lo anterior queda claro que el uso del antibiótico Amikin o Amikacina por un tiempo superior a 10 días produce efectos nocivos sobre la capacidad auditiva. También se encuentra demostrado que el daño es imputable a la demandada, puesto que se probó que con posterioridad al uso del antibiótico suministrado por el Instituto de Seguros Sociales en el tratamiento de la infección del miembro inferior izquierdo, el paciente presentó sordera por lo que debió consultar con un otorrinolaringólogo quien manifestó que “entre los medicamentos que se usaron se uso (sic) la Amikacina durante 14 días y posteriormente a ellos se presentó una Sordera Súbita y síndrome Vertigionoso”. Lo anterior es corroborado por el dictamen rendido por medicina legal en el que concluye que “el paciente presenta trauma acústico, con una hipoacusia severa de 78 y 79% en oído derecho e izquierdo respectivamente y el síndrome vertiginoso secundario al daño del oído, cuya etiología o causa fue droga suministrada (Amikin) en la dosis no adecuada” En consecuencia, el material probatorio recaudado muestra el vinculo causal entre el daño que hoy sufre el señor Hernando Rodríguez Romero y la atención médica que le prestó el Instituto de Seguros Sociales, lo cual permite imputarle la responsabilidad por ese daño a esa entidad. Igualmente, los demandantes Alejandra, Hernando y Lizeth Rodríguez (hijos), acreditaron su legitimación en la causa por activa al demostrar con los registros civiles aportados al proceso (fls. 3 a 5 c. 1), que son hijos de señor Hernando

Rodríguez Romero, parentesco que en primer grado de consanguinidad permite inferir, en aplicación de las reglas de la experiencia, el dolor que la lesión de su familiar cercano les produjo. Por otra parte la Sala advierte que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia e intervención del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2º art. 72 ley 446 de 1998) y que tal funcionario manifestó no tener ninguna objeción en relación con el acuerdo logrado. En consecuencia, como con la conciliación no se lesionan los intereses de la entidad demandada, pues existe prueba suficiente para llegar a las conclusiones que dedujo el a quo; el acuerdo guarda armonía con las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios; es congruente con lo pedido en la demanda, y se realizó según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, se aprobará la conciliación con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 22 de marzo de 2007, el cual hace tránsito a cosa juzgada. SEGUNDO. Declarar terminado el presente proceso. TERCERO. Ejecutoriado este auto, dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia del acta de conciliación y de esta decisión, conforme al artículo 115 del C.P.C.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA