CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1997-05619-02(31597)A-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA

INCRIMINATORIA / PERITAJE MÉDICO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / INDICIO INCRIMINATORIO / SALUD DE LA VÍCTIMA / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / ATENCIÓN EN SALUD / OMISIÓN DE CONTROL / CONDUCTA DE

LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / REQUISITOS DE IMPUTACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE

NEXO DE CAUSALIDAD / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA No existen pruebas científicas en el acervo, como serían las derivadas de un peritaje médico, de que si tales fallas del servicio no se hubieren presentado, el paciente habría evadido el resultado mortal del avance de su enfermedad; tampoco existen indicios sobre los cuales jurídicamente se pueda elaborar una hipótesis en tal sentido. [E]xisten pruebas inequívocas de que las condiciones de salud del paciente habían venido empeorando como resultado del descuido en las atenciones y controles que [la propia víctima] debía dispensar a su salud, y que no cumplió en su debida oportunidad. En consecuencia, no es posible concluir, con la certeza que demanda la imputación de responsabilidad, que hay un nexo de causalidad, y por tal razón se deben desestimar las pretensiones de la demanda.

AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / CLASES DE ANTECEDENTES /

PREEXISTENCIA DE ENFERMEDAD DEL PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / CITA CON MÉDICO

ESPECIALISTA / TRATAMIENTO MÉDICO / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / OMISIÓN DE LA PRUEBA DE VALORACIÓN MÉDICA / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO DE

CAUSALIDAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL

[L]a Sala advierte que [la víctima], conocedor de sus propios antecedentes, ha debido recurrir desde el día en que por primera vez advirtió las molestias, el cual de acuerdo con la demanda corresponde al 17 de octubre de 1996, a consulta con el especialista en cardiología, [de la institución], que lo había tratado desde la fecha de su infarto agudo del miocardio, y no esperar hasta el día 28 de octubre para hacer tal cosa. Todo lo anotado significa que la víctima, [paciente fallecido], causó exclusivamente el daño con su comportamiento, y con las omisiones advertidas, razón por la cual, aun cuando llegara a comprobarse el tercer elemento de la responsabilidad, esto es, el nexo de causalidad, no habría lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada.

FUNCIONES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / FALLA DEL SERVICIO

DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / DESATENCIÓN EN SALUD / PRINCIPIO DE LA AUTORRESPONSABILIDAD / CULPA DE LA VICTIMA / OMISIÓN DE CONTROL / DEBERES DEL PACIENTE / OMISIÓN DE TRATAMIENTO DEL PACIENTE / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE En conclusión, unas de las actuaciones del ISS pueden ser calificadas como falla del servicio, pero otras, la mayoría, no, y en ese orden de ideas no es posible afirmar que estemos ante una falla del servicio de la entidad demandada suficiente como para imputarle responsabilidad en el sub judice, puesto que tales fallas coexisten con desatenciones graves en el cuidado que el paciente debía tener de su propia salud, y con los efectos perjudiciales del avance natural de la enfermedad coronaria que padecía.

PREEXISTENCIA DE ENFERMEDAD DEL PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / DESATENCIÓN EN SALUD / INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO

DE CUIDADO / MÉDICO ESPECIALISTA / CLASES DE ANTECEDENTES / ENFREMEDAD GREAVE DEL PACIENTE / PADRES / EMISIÓN DEL CONCEPTO MÉDICO / AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA / ESTADO

DE RIESGO / CLASES DE ENFERMEDAD

[E]xistía para el momento de los hechos una condición clínica de base del paciente que demandaba de parte suya, cuidados y controles. El cardiólogo [tratante], indicó que había una serie de condiciones especiales en los antecedentes del paciente, que debían ser evaluadas en función de su enfermedad. Al ser preguntado al respecto, señaló que el padre y la madre [de la

víctima] habían fallecido de infarto, cosa que comprometía la salud de éste último; que el infarto del miocardio sufrido por el [paciente] a la edad de 32 años no era común, pero que “cuando existen factores de riesgo de enfermedad coronaria importantes tales como: antecedentes familiares, tabaquismo, trastorno del metabolismo de los lípidos, hipertensión arterial y stress laboral, como ocurría con este paciente este tipo de enfermedad se puede presentar con mayor frecuencia”.

COMISIÓN DEL HECHO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE

SALUD / VIGENCIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DE LA DEMANDA / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / DAÑO CAUSADO POR EQUIPO MÉDICO / EXAMEN MÉDICO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL

ISS / FUNCIONES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / URGENCIAS

MÉDICAS / AUTORIZACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO

[S]e puede concluir que para el momento en que ocurrieron los hechos, el contrato [de servicios] referido estaba en vigencia, y dada tal condición es posible que [la víctima] se haya dirigido, como lo dice la demanda y el testigo, en primer lugar al Centro Diagnóstico [contratista], y que al encontrar que los equipos propios para su examen no funcionaban haya debido ir a la Clínica el Prado. En tal sentido, la mayor parte de los testigos atribuyen la falta de los exámenes a que no había contrato vigente entre el ISS y la Clínica el Prado. Incluso, los testigos [en el

proceso] manifestaron que ante la falta de atención del ISS para la realización de los exámenes, y dada la urgencia de los mismos, habían reunido dinero con otras personas cercanas [a la víctima] para que se los pudiera practicar. REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEBER PROBATORIO / OBJETO DEL LITIGIO / HECHOS DE LA DEMANDA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DEL

DEMANDANTE / PRETENSIONES DE LA EMANDA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A CARGO DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA POR

EL ACCIONANTE

[L]a Sala retomó el régimen jurídico probatorio aplicable en materia contencioso administrativa, teniendo en cuenta para ello lo estipulado en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo; específicamente, sobre el deber de probar los hechos fundamentales del proceso, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1757 del Código Civil, consagran el principio de la carga de la prueba, según el cual, al demandante le corresponde acreditar los hechos sobre los cuales edifica sus pretensiones. De acuerdo con lo anterior, aún tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande, buscando la indemnización de perjuicios producidos con ocasión de una actuación u omisión

atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 1400

DE 1970 – ARTÍCULO 177 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 1757

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla en la prestación del servicio médico asistencial, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto

de 2004, rad. 14696, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros

Ruth Stella Correa Palacio y Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 47001-23-31-000-1997-05619-02(31597)A

Actor: CARMEN AMPARO GARRIDO DE VILLALBA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 21 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Demanda El 27 de noviembre de 1997, a través de apoderado judicial, con fundamento en el fallecimiento de Ismael Antonio Villalba Hernández, de acuerdo con los trámites prescritos para la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS) las siguientes personas: Carmen Amparo Garrido de Villalba, en condición de cónyuge supérstite, actuando en nombre propio y en condición de representante legal de la menor de edad, Kelly Saray Villalba Garrido, hija del causante; Ismael Segundo Villalba Garrido y Guisieli María Villalba Garrido, mayores de edad, quienes actúan en nombre propio en condición de hijos del causante; Paula Andrea Villalba Palacio y Eliana Marcela Villalba Palacio, menores de edad, quienes actúan representadas por su madre Zoraida Isabel Palacio Romero.1 Los demandantes argumentaron que había habido una falla del servicio imputable al ISS en la atención médica dispensada al causante, y que tal falla había sido la causa de su deceso. 1.1. Hechos Los hechos expuestos por los demandantes se resumen de la siguiente forma: - El 17 de octubre de 1996, Ismael Antonio Villalba Hernández, afiliado al ISS, se presentó ante tal institución en la ciudad de Santa Marta debido a quebrantos de salud que lo aquejaban; recibió la atención del médico de turno quien solamente le formuló un medicamento llamado Captopril; - El 28 de octubre siguiente, el señor Villalba concurrió nuevamente al ISS pues sus dolencias continuaban (“sentía dolores en el pecho y se ahogaba

fuertemente”); en esta oportunidad fue atendido por la médica Mariluz Peñaranda hacia las 11:00 a.m., quien se limitó a manifestar “que lo que él tenía era un problema nervioso y terminó por mandarle fue Xanax, que es una medicina que se usa para pacientes que hayan tenido relación con el pánico”; - El 29 de octubre siguiente, el señor Villalba fue atendido por el médico cardiólogo Jaime Smith Mota, quien ordenó que lo llevaran al ISS, y que le practicaran un examen en el “Centro Diagnóstico Ultra Sonográfico y Ecocardiográfico”, con el cual tenía contrato el ISS; no obstante, “al presentarse el paciente para los exámenes, le dijeron que el aparato se lo 1 Folios 4 – 24, Cuaderno 1 habían llevado para Bogotá porque estaba dañado y por lo tanto no había conque (sic) hacerle dichos exámenes.” - Debido a lo anterior, el ISS remitió al señor Villalba al Centro Cardiovascular del Magdalena, en la Clínica del Prado de Santa Marta, donde no fue atendiendo puesto que, según se adujo, el contrato entre tal entidad y el ISS estaba vencido. - Finalmente, el mismo 29 de octubre, en la clínica del ISS de Santa Marta, el cardiólogo Jaime Smith lo atendió, y se le practicaron los exámenes que fueron posibles con los equipos que en tal clínica se hallaban, se le prescribieron medicamentos y se programó la próxima cita para el día 31 de diciembre de 1996; luego de esto, el señor Villalba fue enviado a su

residencia; - El 31 de octubre de 1996, fue llevado al ISS por orden del médico cardiólogo Smith, donde fue atendido por la “Doctora Medina”, quien al no recibir instrucciones de aquel, le recetó Morfina y Meperidina, las cuales no se encontraban en la droguería del ISS; luego, le fue practicado un electrocardiograma y le suministraron una pastilla de Isordil; - Posteriormente, fue trasladado a la Clínica Mar Caribe, donde fue internado en la unidad de cuidados intensivos, sin atención de especialistas “...hasta las 6 de la tarde, que llegó un Dr. de nombre TROUS GUILLERMO, y lo atendió y formuló algunos remedios, dejándolo nuevamente solo durante más de DIEZ HORAS ESTANDO GRAVE, pues se fue hasta el otro día” - El 1 de noviembre de 1996, el médico antes referido, informó a la cónyuge y acompañantes del Señor Villalba que su condición de salud era grave, porque tenía una válvula obstruida; dijo también que debía ser remitido a Bogotá; - Como consecuencia de lo anterior, la cónyuge fue al ISS para que se hiciera la remisión correspondiente, donde fue atendida por la Secretaria del Director, quien le dijo que “como era Viernes, nada se podía hacer, que fueran el martes, pues el lunes era festivo y que tenían que apartarle un cupo en Bogotá en la clínica Chayo (sic) que más nada se podía hacer ese día...” - Finalmente, el señor Villalba falleció el 1 de noviembre de 1996.

1.2. Pretensiones La demanda pretende que se hagan las siguientes declaraciones: “DECLARACIONES: 1) Que el día 1o. de noviembre de 1996, falleció en esta ciudad de Santa Marta, el ciudadano ISMAEL VILLALBA HERNÁNDEZ, como consecuencia de fallas en el servicio o en la administración de la entidad I.S.S. de esta sucursal de Santa Marta. 2) Que en virtud de lo anterior, la entidad INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sea condenada administrativamente a pagar en favor de los demandados, los siguientes perjuicios materiales y morales causados.” En relación con los perjuicios materiales pidió $73.698.380.00, la mitad de los cuales corresponde al cónyuge supérstite y la otra mitad a los cinco hijos del causante; respecto de los perjuicios morales se demandó el equivalente a 1.000 gramos oro para cada uno de los demandantes.

2. Admisión y Notificación El 10 de diciembre de 1997 se profirió el auto admisorio de la demanda2, el cual se notificó a la entidad demandada a través del Gerente de la Seccional en la ciudad de Santa Marta, el día 3 de febrero de 19983.

3. Contestación de la demanda El 23 de febrero de 1998, el ISS, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda4, donde señaló, en relación con los hechos, que no le constaban y que se debían probar; propuso como excepción la “exoneración de la responsabilidad médica”, con base en los argumentos siguientes: 2 Folios 48 – 49, Cuaderno 1

3 Folio 50 4 Folios 52 – 53, Cuaderno 1  El ISS cumplió con suministrar todos los medios posibles para la atención del paciente, de acuerdo con la obligación de medio, y no de resultado, que se asume en la actividad médica;  La clínica del ISS en Santa Marta es de nivel B y no cuenta con equipos “sofisticados”, razón por la cual tenía contratado el servicio con el Centro Diagnóstico Ultra Sonográfico y Ecocardiográfico; al respecto, se deberá determinar en el proceso si este último había dado aviso, por escrito, de alguna irregularidad en el funcionamiento de los equipos;  El paciente tenía antecedentes, que eran palpables, y que venían deteriorando su salud, a pesar de los cuidados médicos;

4. Llamamiento en garantía El 18 de marzo de 1998, el a quo, por solicitud de la parte demandada, profirió un auto5 mediante el cual llamó en garantía a los médicos Jaime Smith Motta, Guillermo Trout Guardiola, Mariluz Peñaranda y Mónica Medina Pallares, quienes contestaron la demanda. 4.1. Mónica Medina Pallares Por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda6 y señaló que atendió al Señor Villalba y que le prescribió lo que la ciencia médica ordena para este tipo de situaciones; en concreto, con el tratamiento ordenado por la médica Medina se logró estabilizar al paciente para trasladarlo a la unidad de cuidados intensivos, como es lo indicado en los casos con diagnósticos de estado crítico en el servicio de urgencias. 4.2. Guillermo Trout Guardiola Por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda7 y precisó que la única

atención que dio al paciente fue la de corroborar el diagnóstico de ingreso hecho por el médico de planta de la unidad de cuidados intensivos. Agregó que no era 5 Folios 61 – 63, Cuaderno 1 6 Folios 68 – 69, Cuaderno 1 7 Folios 71 – 72, Cuaderno 1 profesional de la Clínica Mar Caribe, y que no atendió al paciente por remisión del ISS, puesto que su actuación obedeció solamente a un gesto de consideración, un acto humanitario, ante la petición de los médicos de urgencias del ISS. 4.3. Maryluz Peñaranda Reales Por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda8 aceptando que había atendido al Señor Villalba, pero en una fecha diferente a la señalada en la demanda (28 de octubre), y en condiciones también diferentes a las alegadas por los demandantes. Dijo que había visto al Señor Villalba el 27 de octubre de 1996, y que: “...presentaba cuadro de ansiedad consistente en trastorno del sueño, tipo insomnio y estres agudo, según su misma descripción, además al hacerle el examen físico, el paciente no presentaba signos ni síntomas que indicaran patología cardiovascular aguda, ni que ameritara observación u hospitalización por lo que se le prescribe medicamento ansiolítico (ALPRAZOLAN y/o XANAX (R), el cual está indicado en estos casos.” 4.4. Jaime Smith Motta Por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda9. En concreto, luego de aceptar unos hechos, de negar otros, y de decir que no le constaban los demás y

que debían probarse, precisó: “...el Dr. Smith Motta, conoce a este paciente como lo abunda con las Historias Clínicas cuyas copias se adjuntan, desde Abril 26 de 1982, o sea que el occiso Ismael Villalba, contaba con 34 años y presentaba: Dolor Toráxico, con antecedentes de Padre y Madre muertos con infarto. prohibiéndole las bebidas alcohólicas, cigarrillo, especialmente la cerveza, pues presentaba HIPERTENSION

ARTERIAL REACTIVA O EMOTIVA, e HIPERCOLESTEROLEMIA (Colesterol Alto).

Esta última produce reducción progresiva de la “Luz” o diámetro de las venas y arterias progresivamente y conduce a Angina o infarto del Miocardio. Efectivamente en septiembre 10 de 1984, tuvo INFARTO DEL MIOCARDIO, por abundar los factores y un comportamiento de vida sano, en esa época fue tratado con ADALAT 1 por 3, INDERAL 40 x 1 y LEXOTAN 1.5 mg 1x1. No lo volvió a tratar hasta 1988 MAYO 30, y en los años de 1989 – 90 – 91 – 92 y 94 en los últimos controles presentó colesterol y triglicéridos altos por mal manejo de las dietas, y del tratamiento e ingería cerveza y tabaco. El día 28 de octubre fue atendido en mi Consultorio Particular: Presentaba dolor en el pecho cuando caminaba dos cuadras, le hice electrocardiograma y le pedí que se hiciera una PRUEBA DE ESFUERZO, para descartar la Isquemia Miocárdica. Cuando lo vi el 29, o sea al día siguiente, sí le ordené un ECOCARDIOGRAMA,

pero insisto que el acto es protagónico de resaltar, algo que ni lo mejoraba ni lo 8 Folios 75 – 77, Cuaderno 1 9 Folios 86 – 89, Cuaderno 1 empeoraba solo es un Estudio de Diagnóstico para ver hasta donde estaba comprometido el músculo cardíaco.” (Subrayado fuera de texto)

5. Período probatorio y Conciliación Judicial Por medio de auto del 24 de marzo de 1999 se abrió el período probatorio10.

El día 4 de abril de 2000 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de las partes, sus apoderados judiciales, y del Ministerio Público. En desarrollo de la misma el ISS manifestó que de acuerdo con las instrucciones de la dirección central de la entidad no era posible que las seccionales conciliaran en los procesos judiciales, razón por la cual se declaró fracasada la conciliación.11

6. Nulidad por falta de jurisdicción del Tribunal Administrativo del Magdalena El 15 de mayo de 2001, mediante auto, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró su falta de jurisdicción para conocer del sub judice, y, por consiguiente, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso12. El argumento que esgrimió para ello estaba radicado en que la Ley 362 de 1997, artículo 2, atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de todas las diferencias atinentes al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y de salud establecidas a favor de los afiliados y beneficiarios de la Ley 100 de 1993.

En contra de la providencia referida, presentó recurso de apelación la parte demandante13.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante auto del 20 de mayo de 200214, revocó la decisión del Tribunal, al señalar que la norma invocada por éste no cobijaba aquellas situaciones en las cuales la controversia tenía “...origen en un daño antijurídico causado a los particulares imputable a la entidad estatal de seguridad social...”; en tales eventos corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer del caso.

7. Alegatos de conclusión de primera instancia 10 Folios 107 – 111, Cuaderno 1 11 Folios 283 – 284, Cuaderno 1 12 Folios 1 – 14, Cuaderno 2 13 Folios 15 – 18, Cuaderno 2 14 Folios 31 – 35, Cuaderno 2

Mediante auto del 27 de abril del año 200015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Dentro del término debido, la entidad demandada16 y la parte demandante17, presentaron sendos escritos, en los cuales reiteraron lo dicho, respectivamente, en la demanda y en la contestación de la misma.

8. Sentencia apelada El 21 de enero de 2001, la Sala de Descongestión para los Tribunales

Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, mediante sentencia, decidió: “Primero: Deniéguense las pretensiones de la demanda de conformidad con las razones expuestas.

Segundo: Sin costas en esta instancia.” En la parte considerativa de la providencia, se encuentra: “... la Sala considera que de acuerdo con los principios generales que rigen la

carga de la prueba, le incumbe al actor la demostración de los hechos en que funda su pretensión, y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta. A la luz del acervo probatorio resulta imposible para la Sala aceptar que, en el caso sub examine, hubo negligencia de los médicos al atender al Señor ISMAEL VILLALBA, pues se encuentra que en estas declaraciones existe mucho universo probatorio, en tanto afirman que el señor recibió su atención médica a tiempo, que el examen que le envió el Dr. Smith en su consultorio particular el veintiocho de octubre fue un ecocardiograma, el cual era un estudio para verificar si estaba comprometido el músculo cardíaco, pero este examen no mejoraba ni empeoraba al paciente, además nos encontramos con un paciente de cuarenta y nueve años que de acuerdo a lo probado en las historias clínicas, bebía cada ocho días, se encontraba con un aumento del peso...” “El cardiólogo Dr. Smith es el que sabe toda su historia clínica ya que es paciente particular de él, pero que en el último control realizado fue en el año 1994, luego regresa el veintiocho de octubre de 1996, con un peso de 99 kilos, le envía la prueba de esfuerzo, la cual no pueden realizar debido a los inconvenientes ya comentados, luego se presenta el 31 de octubre de 1996 a las 3:25 p.m. en urgencia del ISS y de ahí es remitido a la UCI de la Clínica Mar Caribe, donde es atendido por un médico internista cardiólogo y le informa a sus familiares de la gravedad del paciente por la historia de su enfermedad coronaria diagnosticada

hace 11 años, en la cual los factores de riesgo cardiovasculares no fueron modificados, como hipertensión arterial, triglicéridos y colesterol alto y a esto se le 15 Folio 286, Cuaderno 1 16 Folios 318 – 322, Cuaderno 1 17 Folios 323 – 331, Cuaderno 1 añade consumo de bebidas alcohólicas y el sobre peso que era de 99 kilos el 28 de octubre de 1996. Con todo lo anterior no podemos responsabilizar a una entidad por la muerte de un paciente aduciendo mala atención, si dejó de ir a donde su cardiólogo durante dos años, con triglicéridos y colesterol alto, con sobrepeso. Concluye la Sala que en el proceso no figura una prueba que demuestre la mala atención del paciente o la configuración de los elementos para que haya una responsabilidad de la administración, pues los actores solo allegaron los documentos que acreditan la muerte del señor Ismael Antonio Villalba Hernández y copias de los recetarios que les dio el ISS.” (Subrayado fuera de texto)

9. Recurso de apelación La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro de la oportunidad debida18, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Magdalena19, y posteriormente admitido por el Consejo de Estado20.

En el escrito de sustentación respectivo, dijo el apelante, principalmente: - Que la sentencia se limitó a analizar si hubo culpa de los médicos con base en los testimonios que ellos mismos rindieron al proceso, y que en dichas piezas procesales se apreciaron solo las partes que les resultaban beneficiosas a los médicos; - Que se ha desconocido por parte del a quo la tesis de la “falla presunta del

servicio médico”, en razón a la cual: “…el demandante está eximido de demostrar la falla en el servicio; solo le corresponde establecer que el hecho dentro de la actividad médica a quien resultó víctima directa; que el paciente sufrió daño y que este mismo daño tiene relación causal con la conducta Administrativa presumida.” - Que el a quo no reconoce a las pruebas obrantes en el proceso la virtud de demostrar claramente la existencia de una falla del servicio por la falta de atención urgente y especializada al Señor Villalba, durante los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 1996, a pesar de que es eso lo que ellas indican. 18 Folios 363 – 371, Cuaderno principal 19 Folio 386, Cuaderno principal 20 Folio 390, Cuaderno principal

10. Recurso de reposición contra el auto que admitió la apelación de la sentencia El 22 de febrero de 2006, la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado interpuso el recurso al considerar que el proceso no tenía la cuantía ($12.407.000.00) para ser de doble instancia21.

El Magistrado conductor del proceso, mediante auto del 2 de junio de 200622, concluyó que los perjuicios materiales pedidos por la cónyuge demandante ($38.349.049.00) resultaban ser la pretensión mayor que permitía que el Consejo de Estado asumiera el estudio del asunto en segunda instancia.

11. Alegatos de conclusión de segunda instancia El 22 de agosto de 200623 se dio traslado a la partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para lo de su cargo. Todos guardaron silencio.

12. Prelación de fallo El 26 de marzo de 2009, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en observancia de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, concedió la prelación que se debe reconocer en aquellos asuntos en los cuales sea parte una entidad pública en liquidación24.

II. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

1. Competencia del Consejo de Estado Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que formuló la parte actora, en juicio de dos instancias, siendo competente para ello debido a que la pretensión mayor de la demanda supera lo exigido al momento de la presentación de la misma para que un proceso promovido en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia. 21 Folios 391 – 394, Cuaderno principal 22 Folios 399 – 400, Cuaderno principal 23 Folio 404, Cuaderno principal 24 Folio 446, Cuaderno principal

2. Responsabilidad patrimonial por causa de la actividad médica Habida consideración de que el apelante reprocha al a quo no haber aplicado la tesis de la “falla presunta del servicio médico”, la cual, en criterio del mismo, indica que la parte demandante no está obligada a probar la falla del servicio, sino que basta con probar el daño y la relación de causalidad entre este y la conducta administrativa, la Sala considera necesario presentar la siguiente explicación: El presente proceso tuvo su origen en el ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A., el cual dispone que el interesado podrá demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de

un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; es decir, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que no se está en el deber legal de soportar. Se observa en la redacción de la norma constitucional que el énfasis recae precisamente en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho de obtener la reparación de perjuicios, siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, y deja de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso. Sin embargo, esto no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado elaborados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, cuando aún esta clase de responsabilidad no tenía una consagración expresa en la Carta Fundamental. Y entre tales regímenes, se encuentra el básico y principal, el de la falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado; el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada; y, finalmente, una

relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio. Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, antes de 1992 no se distinguían los daños provenientes del deficiente