CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1998-05912-01(38425)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso muerte de agente de policía por soldados, en supuesto robo / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega por cuanto la actividad de los soldados no tuvo relación con el servicio. Falta de nexo causal / DAÑO ANTIJURÍDICO POR MUERTE DE AGENTE - Niega por falta de demostración probatoria / CULPA PERSONAL DEL AGENTE - Soldados actuaron fuera del servicio. Actividad propia En lo que respecta a esta decisión y retomando las consideraciones expuestas sobre la imposibilidad de imputar el daño antijurídico por culpa personal del agente, la Sala encuentra que las particularidades del caso de autos no acreditan la vinculación de la actuación de Argemiro Contreras y Jairo Iván Castañeda Ramírez con la prestación del servicio militar en cabeza del Ejército Nacional, pues, del primero ni siquiera se acredito su vinculación a la entidad de mandada y, como se dijo, aunque Jairo Iván Castañeda fungió como suboficial de las fuerzas militares, para la fecha de los hechos ya se encontraba retirado del servicio. (…) es evidente que (…) [los señores] desplegaron su actuación delincuencial al margen de cualquier desempeño que pudiera vincular a las fuerzas militares y, fundamentalmente, debe preverse que a los ojos de la víctima el comportamiento de los agresores NO aparecía como la exteriorización de una autoridad pública, por el contrario, del informe y el testimonio rendido (…) y del restante material probatorio, se deduce que en el momento de los hechos aquellos fueron identificados como simples personas o individuos delincuentes; de manera que fue con posterioridad

a la muerte del agente (…) que se determinó la supuesta vinculación de los agresores al Ejército Nacional. [Así las cosas,] la Sala quiere recordar que aunque se hubiera establecido la vinculación de los homicidas a la entidad demanda, esto no era suficiente para imputar el daño a la responsabilidad patrimonial del Estado, pues, como se dijo, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, por lo que era necesario acreditar que estos actuaron en ejercicio de la función militar y que así lo percibió la víctima, para comprometer el servicio público; pero ello no ocurrió en el caso de autos. (…) En síntesis, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 33870 numeral 1 y 35796 numeral 2.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 47001-23-31-000-1998-05912-01(38425)

Actor: LUISA ISABEL ANAYA PASO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Descriptor: Confirma la sentencia apelada porque la concreción el hecho dañino no se encuentra vinculado a la prestación del servicio en cabeza de la entidad demandada – culpa personal del agente. Restrictor: Valoración probatoria – prueba trasladada – copia simple / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / imposibilidad de imputar el daño antijurídico cuando se configura la culpa personal del agente.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia1 proferida el 10 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 10 de marzo de 19982 por Luisa Isabel Anaya Paso (esposa de la víctima directa), en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, Indira Paola Padilla Anaya, Alex Javier Padilla Anaya y “del que está por nacer”; quien mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare administrativamente responsable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte de su esposo y padre, el agente de la Policía Nacional - Alexander de Jesús Padilla Yesurum. 1.1 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la entidad demandada a pagar “a los actores, o quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de cuatrocientos millones de pesos moneda legal ($400.000.000.oo)”.

1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así4: El día 4 de noviembre de 1997 a las “01.40 horas” Alexander de Jesús Padilla Yesurum, agente activo de la Policía Nacional – Estación Rodadero en Santa Marta, junto con su 1 Fls.251-260 C.P 2 3-17 C. 1 3 Fls.2 C.1 4 Fls.4-7 C.1 compañero S.I Janio Martínez Pertuz fueron informados acerca de un robo que había sido cometido en la “Discoteca mi Ranchito”, razón por la cual se dirigió al sitio en mención. No obstante “al llegar a la calle 11B con la avenida principal que conduce a Gaira, más exactamente frente al Hotel “La Mansión”, observaron dos individuos que iban en dirección contraria por la misma acera, disminuyeron la velocidad para poder interceptarlos, empero antes de que la moto pudiera detenerse, los hombres sacaron armas de fuego y empezaron a disparar contra los cuerpos de los dos policías motorizados, hiriendo de muerte al Agente Padilla Yesurum”. La Policía Nacional identificó a los autores del delito cometido en contra del agente Padilla Yesurum, como “Jairo Iván Castañeda Ramírez (…) Suboficial del Ejército Nacional, en el grado de cabo segundo y Argemiro Contreras (…), soldado voluntario del Ejército Nacional, residente en el Batallón Córdova de esta ciudad”.

2. El trámite procesal El 29 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda5, providencia que fue notificada al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional6. El asunto se fijó en

lista. 2.1.- Contestación a la demanda y llamamiento en garantía. 2.1.1 El 18 de agosto de 1998 el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda7 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, aunque consideró que “sería imprudente manifestar que existe responsabilidad de la Administración, o que no existe sin tener recaudado el caudal probatorio, para configurar en este caso como lo plantea el apoderado de los actores una responsabilidad bajo el régimen de la falla presunta, recordemos que esta admite prueba en contrario y el solo hecho de precisar responsabilidad no implica condena, se requiere probar los extremos de esta falla”. 2.1.2 En escrito concomitante, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional llamó en garantía a Jairo Iván Castañeda y Argemiro Contreras, teniendo en cuenta que, estos se desempeñaban como miembros del Batallón Córdoba del Ejército Nacional, ubicado en la ciudad de Santa Marta, Magdalena para la época de los hechos8. 5 Fls.56 C.1 6 Fls.57 C.1 7 Fls.59-60 C.1 8 Fls.63 C.1 Aunque el llamamiento en garantía fue admitido el 15 de noviembre de 20009; ante la falta de comparecencia de los llamados, mediante auto del 27 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo del Magdalena resolvió desistir de dicho llamamiento10. 2.2.- Practica de pruebas, audiencia de conciliación y alegatos de conclusión Después de decretar11 y practicar pruebas, mediante auto del 28 de agosto de 2009 el A quo

citó a las partes a audiencia de conciliación12, diligencia que se declaró fallida por la inasistencia de la entidad demandada13. A continuación, se corrió traslado a las partes por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor14, oportunidad que solo fue aprovechada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional quien, el 27 de septiembre de 2009 alegó de conclusión en el sentido de manifestar que no “existe prueba legal válida que permita deducir responsabilidad en los hechos por parte de las Fuerzas Militares, pues los militares [Autores del homicidio] no estaban en servicio activo, ni en cumplimiento de una misión propia del servicio, estos estaban desarrollando actividades propias de su vida personal que nada tienen que ver con la institución“15.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de febrero de 2010 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes motivos16: “Respecto del respaldo demostrativo del hecho antijurídico, se encontró que a los documentos aportados por el accionante no es admisible otorgarles ningún valor probatorio habida consideración de su falta de autenticidad, y en relación al informe de policía emitido por el Comandante del Departamento de Policía del Magdalena carece de eficacia legal a fin de demostrar los hechos mediante los cuales se vio fallecido el señor Alexander de Jesús Padilla Yesurum, por agentes del Ejército Nacional de manera injusta, al haber sido aportado éste en copias simples que como se explicó

anteriormente son documentos que carecen de valor probatorio. Las pruebas aportadas al libelo de la apoderada de la parte actora no ofrecen soporte alguno a este Despacho para determinar el hecho antijurídico, ya que no se aportó documento donde se verifique el supuesto, así como tampoco existió colaboración de su parte para esclarecerlos tal y como se observa en el auto de fecha 6 de agosto de 2009 concediéndosele un término de cinco días para cumplir con lo solicitado del cual no hizo uso (Fls.221). 9 Fls.70-71 C.1 10 Fls.84-86 C.1 11 Fls.88-92 C.1 12 Fls.223 C.1 13 Fls.227 C.1 14 Fls.229 C.1 15 Fls.230-241 C. 1 16 Fls.251-260 C.P Registrado lo anterior resulta claro que la parte actora no cumplió con la carga procesal de la prueba que se encontraba a su cargo, prevista en el ordenamiento adjetivo civil colombiano en el artículo 177 según el cual le incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen, argumento procesal que tiene como pilar el principio de la auto responsabilidad de las partes y como aquella conducta procesal de carácter facultativa predicable a quien le interesa obtener favorablemente las pretensas en cualquier proceso, actuación que no se realizó por la parte demandante amen de no haber aportado las copias auténticas del proceso penal que dieran sustento a los hechos contenidos en el libelo demandatorio”.

III. RECURSO DE APELACIÓN El 23 de febrero de 2010 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la

sentencia de primera instancia17 y solicitó que se revoque la sentencia apelada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto en el caso sub examine la parte actora “siempre estuvo atenta a cumplir los mandatos judiciales proferidos por el Despacho de primera instancia (consignación del valor de los gastos procesales), a la celeridad del presente proceso (solicitando el impulso procesal), a la práctica de las pruebas decretadas (remitiendo los oficios, citaciones y similares), asistiendo a la audiencia de conciliación, etc; y no es justo ni equitativo, que no obstante haber cumplido con el deber de sufragar el valor ordenado por gastos procesales, se sancione a la parte que represento, por no haber consignado una exigua suma de dinero, para unas copias, cuando la inactividad de la parte contraria, debidamente representada en juicio, ante el principio de la comunidad de la prueba, nada objeta”. El 5 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante18.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 23 de abril de 2010 esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante19; seguidamente el 25 de junio de 2010 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor20. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada21.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 17 de agosto de 2010, el Ministerio Público presentó el concepto No. 208 - 201022 en el que

solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que “no existe 17 Fl.262-266 C.P 18 Fls.294 C.P 19 Fl. 298 C.P

20 Fl.300 C.P

21 Fls.302-310 C.P 22 Fls.311-315 C.P prueba alguna que demuestre que la muerte del señor Padilla Yesurum fue producida por proyectiles de armas de dotación oficial; tampoco obran pruebas de que los señores Jairo Iván Castañeda Ramírez y Argemiro Contreras estuviesen vinculados al Ejército Nacional el día que se dice cometieron el ilícito. Es más, de conformidad con la certificación que obra a folios 183 y 184 del cuaderno uno (1) el señor Jairo Iván Castañeda Ramírez no estaba vinculado al Ejército Nacional cuando ocurrió la muerte del agente Padilla Yesurum”. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Subsección procederá a resolver el fondo del asunto, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Valoración probatoria de la prueba trasladada y la copia simple; 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, 3. Imposibilidad de imputación del daño antijurídico porque se configura una culpa personal del agente, 4. Caso concreto. 1.- Valoración probatoria de la prueba trasladada y la copia simple Con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el

precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas. En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”23. Conforme a los fundamentos señalados, la Sala valorará los documentos que obran dentro del expediente como prueba trasladada. Asimismo, con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado: 23 Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078. “(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el

demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 –nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)24.” Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba y quien además tuvo

oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa. Así las cosas, contrario a lo argumentado por el A quo, en atención al recurso de alzada y en razón de los argumentos expuestos, la Sala valorará los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes sobre la materia25.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 24 Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

25La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción?, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada? y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto

de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”26. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo27 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. Imposibilidad de imputar el daño antijurídico cuando se configura la culpa personal del agente Como es sabido, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público que desempeñan como funcionarios del Estado.

Es decir, la administración no responde por los actos realizados por sus funcionarios, cuando estos se dan por fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta 26 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública28.

Dicho de otra manera, los daños causados por los funcionarios del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando la actuación de dichos funcionarios tiene algún nexo o vínculo con el servicio público que éste desempeña, pues, la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho dañino, per se, no vincula al Estado, ya que los funcionarios conservan su ámbito de actuación privada, esto es, pueden actuar en su vida privada de manera separada a toda actividad pública29 Al respecto también debe resaltarse que la calidad de miembro de las fuerzas públicas del autor del daño no es suficiente para presumir que todas las conductas por él desempeñadas le son atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenece, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus agentes, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos30. Aquí se presenta un debate que en la doctrina no es reciente y que se ha planteado, desde hace años, en los siguientes términos, “¿Puede acaso haber sancionado la Constitución que [los entes públicos] respondan de todas las lesiones contractuales y extracontractuales que tengan su causa en la voluntad de sus agentes, prescindiendo de toda relación con la actividad del servicio? ¿Qué justificación podría tener esta absurda y completa garantía por el incumplimiento de todos los deberes y obligaciones personales de los funcionarios?”31. Y siendo correcta la premisa anterior, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico-pública del agente32, cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente,

28 Sentencia de 16 de septiembre de 1999, expediente No. 10.922 Sección Tercera. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. 30 Leguina Villa en su momento sostuvo “es dudoso, en cambio, que la carga del mismo corresponda a la Administración en lugar de a la persona física dependiente de ésta, a la que el comportamiento dañoso, desde un punto de vista material inmediato, se conecta”. LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública. 1ª reimp. Madrid, Tecnos, 2007, p.203. 31 ESPOSITO. “La irrresponsabilitá dello Stato per evento di servicio e gli artt. 28 e 3 della Costituzione”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1962, p.336. 32 Es posible que el precedente de la Sala y el fallo estén orientados hacia la tendencia de Casetta que hace años formuló, afirmando que “dicha cuestión no puede ser resuelta sino en cada caso en concreto mediante un análisis del hecho dañoso que nos lleve a comprobar si tal hecho <<está comprendido entre los hipotéticamente verificables solamente por parte de un sujeto que desempeñe funciones del tipo de las que están atribuidas>> en base a una relación de servicio”. A lo que señala Leguina Villa: “Si acaso, por tanto, el criterio delimitador vendría dado directamente por la misma relación de servicio existente entre el ente y el funcionario, en el sentido de que… tal relación contiene la virtualidad de circunscribir por sí misma el ámbito objetivo dentro del cual la conducta del agente debe ser calificada como parte de la

relación de servicio con el ente”. LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública., ob., cit., p.209. funcionario o servidor desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado. Como lo señala la doctrina, se trata de hipótesis en las que, “(…) el hecho dañoso no vincularía nunca a la víctima con el ente público al que pertenece el funcionario, puesto que la conducta dañosa privada de éste último no podría, por su propia naturaleza, exteriorizar la actividad objetiva del ente y, en consecuencia, éste quedaría absolutamente al margen del fenómeno de imputación”33. Por el contrario, en un proceso de reparación directa, se juzga la responsabilidad patrimonial del Estado que solo podrá verse comprometida, cuando la conducta desplegada por los funcionarios, y que causa un daño antijurídico, se encuentre directamente vinculado con la prestación del servicio que la entidad está llamada a garantizar, es decir, que dicha actuación haya sido realizada por el agente en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas, en ejercicio de éstas. Es así que desde vieja data la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que para que pueda hablarse de una daño imputable al Estado, por el cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta del agente ejecutor directo del hecho enjuiciado, tenga nexo jurídico con el servicio a cargo de la administración pública; pues, se itera, la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado,

debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal, ya que bien puede actuar en desarrollo de una actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública34. Así las cosas, para establecer cuándo un funcionario actúa en prestación del servicio y cuándo lo hace bajo su órbita personal, mediante sentencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, la jurisprudencia acogió un test de conexidad que permite determinar los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente. En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: 1. ¿advino el daño en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; 2. ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. Del resultado que arrojen los anteriores interrogantes podría determinarse si la conducta realizada por el agente tiene alguna relación con el servicio 33 LEGUINA VILLA, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública., ob., cit., p.203. 34 Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera: de 18 de julio de 2002, exp. 13.533, Actor: José Rosemberg Mejía Alfonso y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13759, Actor: Abel Arturo Altahona Fonseca y otros, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 29 de enero de 2004, Exp. 14.951, Actor: María Leonor Ahumada de Castro y otros, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17

de junio de 2004, Actor: Agustín Correa Navarro, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. y, en consecuencia, si le es imputable fáctica y jurídicamente, o no, a la administración y bajo qué título35. Sin embargo, sobre el mencionado test debe aclararse que los elementos temporales, espaciales e instrumentales referidos en el primer interrogante, no necesariamente vinculan la actuación del agente con el servicio público a cargo del Estado, ya que estos elementos sirven simplemente con indicios para determinar un posible nexo entre la actuación del funcionario y la prestación del servicio. A contrario sensu debe preverse que el elemento prevalente para vincular la actuación del agente con la prestación del servicio lo otorga la respuesta al segundo interrogante, esto es, establecer si el agente actuó con el deseo de ejecutar las funciones propias de su cargo o si, por el contrario, su actuación obedeció a una impulsión o acto propio de su personalidad o de su órbita privada, frente a lo cual es necesario valorar las particularidades de cada caso concreto y la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos, pues, como ya se dijo, el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado36. Al respecto, la Corporación ha señalado que: “(…) para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y val