CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1998-06041-01(34730)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / PERSONA JURÍDICA DE DERECHO

PÚBLICO / REPRESENTANTE LEGAL / APODERADO JUDICIAL /

CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / PRUEBA / AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que no haya operado el fenómeno de

la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). 2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). 3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 73

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE

PRUEBA / AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO / IMPROBACIÓN DE LA

CONCILIACIÓN JUDICIAL

[En el caso bajo estudio] Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el ultimo

(…) [E]ncuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no permiten concluir que el acuerdo se ajuste a la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. (…) [E]n el sub examine (…) no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRELACIÓN

DE FALLO

[En el caso en concreto] En vista de que ya la Sala estudió el proceso, en aras de aplicar el principio de eficiencia de la administración de justicia, se dispone darle prelación al fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 47001-23-31-000-1998-06041-01(34730)

Actor: ELIDA ESTHER MORENO DE ALVÁREZ Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada por las partes el 30 de abril de 2009, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Los señores Elida Esther Moreno de Álvarez en su nombre y en representación de los menores Edwin Enrique, Elida Mercedes y Enis María Marimón Moreno; Elvira Judith Marimon Moreno, mediante apoderado judicial presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 7 de mayo de 1998 con las

siguientes pretensiones: “PRIMERA (1): Que se declare que la Nación – Ministerio de Salud Pública y los Seguros Sociales son administrativamente responsables de todos los perjuicios materiales, morales, fisiológicos, psicológicos, físicos de pagar a mis apadrinados como son ELIDA ESTHER MORENO DE ÁLVAREZ, ELVIRA JUDITH, EDWIN ENRIQUE, ELIDA MERCEDES Y ENIS MARÍA MARIMÓN MORENO: por fallas en el servicio y que por negligencia de la Institución nominadora “SS” murió la menor EMILENA PATRICIA MARIMÓN MORENO. “SEGUNDA (2): Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación – Ministerio de Salud Pública y a los Seguros Sociales (sic) reconocer y pagar a mis apadrinados por daños materiales y constituyentes en daños emergentes y lucro cesante presentes y futuros: aPerjuicios materiales de acuerdo con el artículo 1613 del CC se considera en la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.00). bDaños Fisiológicos se considera en la suma CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00) cPerjuicios presente y futuro se considera en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200000.000.00). dPerjuicios morales se considera así:  ELIDA ESTHER MORENO DE ÁLVAREZ en mil gramos de oro fino (1000)  ELVIRA JUDITH MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000)  EDWIN ENRIQUE MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000)

 ELIDA MERCEDES MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000)  ENIS MARÍA MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000) Su totalidad de cinco mil gramos oro fino y cada gramo de oro fino tiene un valor común de trece mil pesos o el precio que haya establecido el Banco de la República en la época de la sentencia. Pero en la actualidad tiene un valor comercial de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($65000.000.00). eSubsidiariamente en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica. fObviamente los daños y perjuicios se actualizarán teniendo en cuenta el incremento al índice de precios al consumidor. gAdemás de los anteriores a mis mandantes se les debe reconocer y pagar intereses equivalentes al que se cobra a la Nación aumentado en su orden legal. “TERCERA (3): Perjuicios materiales los constituyen el daño emergente y el lucro cesante. aDaño emergente: son los gastos que ha generado la víctima a su familia a la atención de la enferma lo cual (sic) se establecerán en el curso de proceso. bLucro Cesante esta representado por la pérdida y muerte de la menor lo que su familia no esperaba tan duramente teniendo en cuenta que la menor fallecida era excelente estudiante de una escuela del sector donde residía en fundación la occisa era una niña de escasos diez años con un futuro próspero lo que su familia esperaría mucho de ella por ser buena en sus estudios. cEl lucro cesante pasado o indemnización consolidada para liquidarlo se tendría en cuenta el valor de la pérdida y muerte de la menor en el

porcentaje de la capacidad productiva que la menor había podido ofrecer a su familia en los setenta (70) años productivos que le restaban de vida a no ser por la negligencia y la omisión de la Entidad Seguro Social y la falta que la occisa representa para su familia es un dolor que ningún dinero puede suplir. Sí las demandadas nominadoras SS hubiesen prestado la atención necesaria que la menor requería no se hubiese presentado tal dolor y la pérdida de un ser querido. dLucro cesante futuro se tendrá en cuenta el periodo que comienza a partir de la sentencia y durante el cual mis mandantes estarán sufriendo la ausencia y pérdida de la niña, la niña contaba con diez años en el momento de morir pues la pérdida ha sido total. ePerjuicio fisiológico se reconocerá y pagara a mis poderdantes lo equivalente por este concepto de la pérdida de un ser tan amado como era la menor EMILENA MARIMON MORENO teniendo en cuenta la corta edad de la niña “CUARTA (4): La condena se actualizará con las consideraciones de la ritualidad del artículo 178 del CCA”.

2. Los hechos de esta demanda se sintetizan a continuación:

1. Que la menor Emilena Marimón Moreno a finales de mes noviembre de 1996, se encontraba en delicado estado de salud, razón por la cual se dirigió a la sede del Seguro Social en el municipio de Fundación Magdalena, entidad que ordenó su remisión a la ciudad de Santa Marta, en donde se le realizaron varias transfusiones de sangre y con posterioridad a ello, fue remitida a Barranquilla a la

clínica de los Andes, institución donde estuvo hospitalizada hasta el 24 de noviembre de ese año. iii. Que como consecuencia de la atención médica que en esa oportunidad recibió la paciente, se le ordenó un examen de sangre el 2 de enero 1997, fecha en la cual, una vez se le practicó la prueba, presentó un episodio de convulsiones, razón por la cual fue llevada a la Clínica el Amparo en el municipio de Fundación, entidad en la cual se ordenó su remisión a la clínica del seguro en Santa Marta, en atención al grave estado de salud en el que se encontraba la menor. iv. Que a pesar de la orden de remisión, no se suministró a tiempo, por parte de las Seccionales del Seguro Social de las ciudades de Fundación y de Santa Marta, el servicio de ambulancia para el traslado de la paciente, la cual solo llegó a las siete de la noche cuando la menor estaba casi moribunda.

1. En el delicado estado de salud en el que se encontraba, la joven fue trasladada a la Clínica del Seguro Social con sede en la ciudad de Santa Marta, en donde falleció al amanecer del 3 de enero de 1997.

3. La demandada argumentó en su defensa que los hechos narrados en la demanda no constan en el proceso; agregó que de las pruebas que obran en el expediente en especial la historia clínica correspondiente a la época en que la menor estuvo hospitalizada se puede establecer que el servicio fue oportuno e inmediato, por lo cual no se podía deducir falla alguna.

4. En sentencia de 20 de noviembre de 2006, el a quo resolvió declarar

administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la menor Emilena Marimón Moreno, razón por la cual lo condenó al pago de 70 SMLMV en favor de la madre y de 30 SMLMV para cada uno de sus hermanos. Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló que si bien se remitió al expediente copia de la historia clínica de la joven Emilena Marimón Moreno, dicha copia corresponde a la atención que recibió la menor durante el mes de noviembre mientras estuvo hospitalizada y hasta que fue dada de alta por los médicos de la Clínica de los Seguros Sociales con sede en Barranquilla, pero que la entidad demandada no aportó copia de la historia clínica correspondiente a los días 2 y 3 de enero de 1997, fecha en la cual falleció la menor, a pesar de los varios requerimientos que durante el trámite del proceso se le hicieran en ese sentido. Que por lo anterior y de conformidad con la tesis de la carga dinámica de la prueba, era a la entidad demandada a la que correspondía demostrar que prestó los servicios médicos adecuadamente y que al no aportar la historia clínica incumplió esa carga procesal que le correspondía, razón por la cual concluyó que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio, como consecuencia de la cual se produjo el fallecimiento de la menor Emilena Marimón Moreno.

5. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la enfermedad que sufría dicha joven, implicaba un tratamiento largo, que no requería de hospitalización y de cuidado permanente por

parte de un especialista, razón por la cual fue dada de alta de la Clínica del Seguro Social en Barranquilla, sin que ello significara que el tratamiento para el control de su dolencia fuera interrumpido. Que en el expediente no se encuentra demostrada la demora en la prestación del servicio de ambulancia para el traslado de la menor a la ciudad de Santa Marta, y que a pesar de que ello hubiese sido así, lo cierto es que ese hecho no tiene relación de casualidad con la muerte de la joven, toda vez que los mismos testimonios rendidos en primera instancia acreditan que la paciente llegó aún con vida a la ciudad de santa Marta y que el deceso se produjo varias horas después de que fuera internada en la clínica de esa ciudad. Que de conformidad con la doctrina, la falta de historia clínica no constituye prueba de la responsabilidad del estado y mucho menos de la atención que se le brinda a un paciente, es decir que de ese hecho, no puede derivarse la relación de causalidad entre el servicio prestado y el supuesto daño causado.

6. En audiencia de conciliación celebrada en esta corporación el 30 de abril de 2009, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que el Instituto de Seguros Sociales pagará el 100% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma. Así mismo el apoderado de la entidad demandada deja constancia que la propuesta hecha se encuentra avalada con la certificación expedida por la Secretaría Técnica del Comité Nacional de Conciliaciones con el DJN 025 del 4 de febrero de 2009 “2. Que el Instituto de Seguros Sociales, efectuará el pago dentro de los

noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro a la entidad. “3. Que el Instituto de Seguros Sociales, reconoce los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.”

7. Dado que el apoderado de la parte demandada, no tenía expresa facultad para conciliar, se le concedió un término de tres (3) días para aportar el poder en donde se le autorizara en ese sentido, lo cual cumplió a través de memorial de 5 de mayo de 2009 (fls. 244 a 257 c.ppal).

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

La demanda fue presentada el 7 de mayo de 1998 y los hechos que la originaron ocurrieron el 3 de enero de 1997. Lo anterior significa que fue presentada en tiempo, dado que de conformidad con el artículo 136-8 del C.C.A., la acción de

reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.). En efecto, se reclama por parte de los demandantes, la indemnización de perjuicios a que creen tener derecho por acciones y omisiones que éstos endilgan a la administración. Los derechos discutidos son meramente económicos y en consecuencia disponibles por las partes. 1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.”

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

Los accionantes comparecieron al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido por cada uno de ellos, quienes expresamente lo facultaron para conciliar (fls. 229 a 234 del c.ppal). La demandada por su parte compareció al proceso a través de apoderado judicial,

pero sin que al momento de la audiencia el mismo estuviera facultado para conciliar, razón por la cual se le concedió, en la misma audiencia, el término de tres días para que allegara el respectivo poder con expresa facultad en sentido, so pena de declarar fallido el acuerdo (fl 242 del c.ppl). En virtud de lo anterior, el apoderado de la parte demandada, allegó, mediante memorial presentado en el término concedido, el poder con la expresa facultad para conciliar (fl 244 a 257 c.ppal).

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último conforme se pasa a explicar. Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no permiten concluir que el acuerdo se ajuste a la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa2 y el control asignado a la 2 Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, p. 14 y ss. En términos

similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, México, 1964, p. 116).Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 153 y ss. jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción.3 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a actuar conforme a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas4. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno

suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el sub examine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público. En vista de que ya la Sala estudió el proceso, en aras de aplicar el principio de eficiencia de la administración de justicia, se dispone darle prelación al fallo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 3 ? En la exposición de motivos al proyecto de ley 127/90 Cámara “por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales” (ley 23 de 1991) el gobierno señaló: “5. Conciliación en el campo contencioso-administrativo…La conciliación se realizará bajo la responsabilidad del Fiscal de la Corporación, y bajo el control posterior de la Sala del Tribunal o del Consejo que corresponda, para garantizar a plenitud los derechos del Estado.” (SENADO DE LA REPÚBLICA, Historia de las leyes, Legislatura 1991-1992 Tomo III, Pág. 88 y 89, subrayas no originales). Tan importante se consideró el control de legalidad posterior que luego en la ponencia para primer debate al citado proyecto el Representante a la Cámara Héctor Elí Rojas indicó: “…El pliego de modificaciones incluye mecanismos de control jurisdiccional sobre la conciliación prejudicial para, en todo caso, tener la seguridad de que los intereses del Estado no resulten lesionados o

traicionados en dicho trámite” (Historia de las leyes…Op. Cit. p. 97). 4 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527.

RESUELVE: PRIMERO. Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 30 de abril de 2009.

SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, vuelva el expediente al despacho para continuar con el trámite del proceso.

TERCERO: Concédase prelación al fallo en el presente proceso.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR