CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1998-06041-01(34730)A-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / CAUSAS DE

MUERTE DE LA PERSONA / AUSENCIA DE IMPUTACIÓN /

RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REVOCATORIA

DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA

[N]inguna de las piezas probatorias obrantes en el proceso permiten establecer las circunstancias de hecho en las que se produjo la muerte de la Joven [víctima], como tampoco apuntan a acreditar la imputación de esa muerte al demandado, por lo que no se configuraron los presupuestos fundamentales para determinar la responsabilidad del demandado, lo que obliga a la revocación de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA / SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / PRUEBA TESTIMONIAL / PREEXISTENCIA DE ENFERMEDAD DEL PACIENTE / ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE / TRASLADO DEL PACIENTE / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA / ENFERMEDAD DEL PACIENTE / AUSENCIA DE

FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO

[S]e tiene acreditado, con la historia clínica de la primera atención que se le brindó y con los testimonios que obran en el proceso, no solo que la enfermedad que padecía la menor era anemia de células falciformes, sino también el grave estado de salud en el que la misma se encontraba cuando fue trasladada a la ciudad de Santa Marta, hechos éstos que son determinantes para concluir que la muerte de la menor fue producto de su padecimiento y no de una falla en la prestación del servicio médico o de ambulancia, razón por la cual no se encuentra comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado.

DICTAMEN MÉDICO / EXPERTICIA / PROFESIONAL DE LA SALUD / CLASES

DE TRATAMIENTO MÉDICO / CONCEPTO DE ENFERMEDAD GRAVE /

DEBERES DEL DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA POR EL

ACCIONANTE / NEGLIGENCIA MÉDICA / ORDEN DE HOSPITALIZACIÓN /

FALTA DE PRUEBA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / TRATAMIENTO MÉDICO DEL MENOR DE

EDAD / CLASES DE PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO / TRATAMIENTO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO En efecto, en el proceso no se allegó experticio por parte de un profesional de la medicina que señalara cuál debía ser el procedimiento adecuado para el manejo de la enfermedad denominada anemia de células falciformes u otra prueba, como correspondía a la demandante, que permitiera demostrar una inadecuada atención

médica, ni tampoco que para el tratamiento de dicho padecimiento fuera necesario, como se afirmó en la demanda, hospitalización permanente de la paciente, razón por la cual, ante la falta de prueba de que la conducta desplegada por la entidad demandada, durante la fase de diagnóstico y tratamiento de la dolencia, fuera indebida o no adecuada a los procedimientos médicos establecidos para su tratamiento, no puede considerarse que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio. SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ATENCIÓN EN SALUD / TRATAMIENTO MÉDICO / AUSENCIA DE LA HISTORIA CLÍNICA / TRATAMIENTO MÉDICO DEL MENOR DE EDAD / FUNCIONES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / TRASLADO DEL PACIENTE / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / FALTA DE PRUEBA / INDICIO EN CONTRA / SOLICITUD DE HISTORIA CLÍNICA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / DEBER DE DILIGENCIA / FALTA DE DILIGENCIA DE LAS PARTES DEL PROCESO / APORTE DE LA PRUEBA En el proceso no se encuentra acreditada cuál fue la atención médica que se le suministró en dicha oportunidad a la joven [víctima], toda vez que no obra en el expediente copia de la historia clínica relacionada con el tratamiento que se le dio en la clínica de los Seguros Sociales en Santa Marta. [C]on el fin de obtener tal historia clínica, fueron librados varios oficios [a la clínica] de los Seguros Sociales de la ciudad de Barranquilla, cuando en realidad la paciente fue remitida [según

los testimonios], a la ciudad de Santa Marta, lo cual ocasionó que no se recibiera esa prueba. [N]o se puede tener como indicio en contra de la demandada el que no se haya enviado la copia de la historia clínica que da cuenta de la atención que la paciente recibió en la ciudad de Santa Marta, dado que la solicitud de tal documento se dirigió incorrectamente a la clínica de Barranquilla sin que la parte actora hubiera tenido la diligencia suficiente para que se corrigiera el yerro y se consiguiera la prueba.

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / TRASLADO DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD /

INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / SOBREVIVENCIA

DEL PACIENTE / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / DEMORA EN ATENCIÓN

AL PACIENTE / CAUSAS DE MUERTE DE LA PERSONA

[S]i bien […] se encuentra acredita la falla del servicio, por la falta de ambulancia para el traslado inmediato de la menor del municipio de Fundación a la ciudad de Santa Marta, en cambio no se acreditó el nexo causal entre ese hecho y el resultado final, esto es la muerte de la mencionada menor, toda vez que no existe prueba que permita inferir que si el traslado de la paciente se hubiera realizado con más prontitud, ésta hubiera sobrevivido, ya que se le hubiera brindado la posibilidad de una atención médica oportuna que, en consecuencia, hubiera impedido su deceso. En otras palabras, no encuentra la Sala demostrado que el hecho de la tardanza en el traslado de la menor por la demora en la prestación del

servicio de ambulancia, fuera la causa de la muerte. RELACIÓN DE CAUSALIDAD / INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO COMPLEJO / DOCTRINA CIENTÍFICA / FALTA DE PRUEBA / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DE LA CAUSALIDAD PROBABILÍSTICA / NEXO DE CAUSALIDAD / ACTIVIDAD MÉDICA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INDICIO EN CONTRA En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’, que permita tenerlo por establecido. De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado

de manera indirecta, mediante indicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nexo de causalidad entre el daño y la actuación médica, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de

2005, rad. 15276, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA / CLASES DE FALLA DEL SERVICIO / FALLA MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / APORTE DE LA PRUEBA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ALCANCE DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA / PRUEBA

DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD

DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA /

DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / DEFICIENCIAS DE GESTIÓN /

ENFERMEDAD GRAVE DEL PACIENTE

[D]e manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales […] de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se ha acogi[do]

dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado en la prestación del servicio médico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. 11878, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia del 8 de febrero de 2001, rad. 12792, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 47001-23-31-000-1998-06041-01(34730)A

Actor: ELIDA ESTHER MORENO DE ALVAREZ Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES De conformidad con la prelación dispuesta en auto de 27 de mayo de 2009, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 20 de noviembre de 2006, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, la cual será revocada. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es la siguiente: “1. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, no probadas las “excepción” (sic), de la inexistencia de falla del servicio médico formulada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. “2. Declarar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes ELIDA ESTHER MORENO DE ALVAREZ, en calidad de progenitora, y a sus hermanos EDWIN ENRIQUE, ELIDA MERCEDES Y ENIS MARIA MARIMON MORENO, con ocasión de la prestación del servicio de salud a la menor EMILIA PATRICIA MARIMON MORENO durante los días 2 y 3 de enero de 1997, a través de la Clínica de Santa Marta (Magdalena). “3. Condenar, en consecuencia, AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a las personas que a continuación se relacionan:

“3.1 POR PERJUICIOS MORALES:

ELIDA ESTHER MORENO DE ALVAREZ 70 S.M.L.M

EDWIN ENRIQUE MARIMON MORENO 30 S.M.L.M

ELIDA MERCEDES MARIMON MORENO 30 S.M.L.M

ENIS MARI MARIMON MORENO 30 S.M.L.M

SUMA 160 S.M.L.M

“SON CIENTO SESENTA (160) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES. “4. Negar, las pretensiones de la demanda formuladas por la señora Elvira

Marimon Moreno y negar las demás pretensiones solicitadas por los restantes demandantes contra el I.S.S..

I. ANTECEDENTES

1. La demanda interpuesta.

La señora Elida Esther Moreno de Álvarez en su nombre y en representación de los menores Edwin Enrique, Elida Mercedes y Enis María Marimón Moreno; y la señora Elvira Judith Marimon Moreno, mediante apoderado judicial presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 7 de mayo de 1998 con las siguientes pretensiones: “PRIMERA (1): Que se declare que la Nación – Ministerio de Salud Pública y los Seguros Sociales son administrativamente responsabales de todos los perjuicios materiales, morales, fisológicos, psicológicos, físicos de pagar a mis apadrinados como son ELIDA ESTHER MORENO DE ÁLVAREZ, ELVIRA JUDITH, EDWIN ENRIQUE, ELIDA MERCEDES Y ENIS MARÍA MARIMÓN MORENO: por fallas en el servicio y que por negligencia de la Institución nominadora “SS” murió la menor EMILENA PATRICIA MARIMÓN

MORENO.

SEGUNDA (2): Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación – Ministerio de Salud Pública y a los Seguros Sociales reconocer y pagar a mis apadrinados por daños materiales y constituyentes en daños emergentes y lucro cesante presentes y futuros: aPerjuicios materiales de acuerdo con el artículo 1613 del CC se considera en la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000.00). bDaños Fisiológicos se considera en la suma CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00)

cPerjuicios presente y futuro se considera en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200000.000.00). dPerjuicios morales se considera así:  ELIDA ESTHER MORENO DE ÁLVAREZ en mil gramos de oro fino (1000)  ELVIRA JUDITH MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000)  EDWIN ENRIQUE MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000)  ELIDA MERCEDES MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000)  ENIS MARÍA MARIMÓN MORENO en mil gramos de oro fino (1000) Su totalidad de cinco mil gramos oro fino y cada gramo de oro fino tiene un valor común de trece mil pesos o el precio que haya establecido el Banco de la República en la época de la sentencia. Pero en la actualidad tiene un valor comercial de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($65000.000.00). eSubsidiariamente en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica. fObviamente los daños y perjuicios se actualizarán teniendo en cuenta el incremento al índice de precios al consumidor. gAdemás de los anteriores a mis mandantes se les debe reconocer y pagar intereses equivalentes al que se cobra a la Nación aumentado en su orden legal. TERCERA (3): Perjuicios materiales los constituyen el daño emergente y el lucro cesante. aDaño emergente: son los gastos que ha generado la víctima a su familia a la atención de la enferma lo cual se establecerán en el curso de proceso.

bLucro Cesante esta representado por la pérdida y muerte de la menor lo que su familia no esperaba tan duramente teniendo en cuenta que la menor fallecida era excelente estudiante de una escuela del sector donde residía en fundación la occisa era una niña de escasos diez años con un futuro próspero lo que su familia esperaría mucho de ella por ser buena en sus estudios. cEl lucro cesante pasado o indemnización consolidada para liquidarlo se tendría en cuenta el valor de la perdida y muerte de la menor en el porcentaje de la capacidad productiva que la menor había podido ofrecer a su familia en los setenta (70) años productivos que le restaban de vida a no ser por la negligencia y la omisión de la Entidad Seguro Social y la falta que la occisa representa para su familia es un dolor que ningún dinero puede suplir. Sí las demandadas nominadoras SS hubiesen prestado la atención necesaria que la menor requería no se hubiese presentado tal dolor y la pérdida de un ser querido. dLucro cesante futuro se tendrá en cuenta el periodo que comienza a partir de la sentencia y durante el cual mis mandantes estarán sufriendo la ausencia y pérdida de la niña, la niña contaba con diez años en el momento de morir pues la pérdida ha sido total. ePerjuicio fisiológico se reconocerá y pagara a mis poderdantes lo equivalente por este concepto de la pérdida de un ser tan amado como era la menor EMILENA MARIMON MORENO teniendo en cuenta la corta edad de la niña CUARTA (4): La condena se actualizará con las consideraciones de la ritualidad del artículo 178 del CCA.

2. Fundamento de hechos: Se narraron como hechos, los que la Sala sintetiza así:

1. Que la menor Emilena Marimon Moreno a finales de mes noviembre de 1996, se encontraba en delicado estado de salud, razón por la cual se dirigió a la sede del Seguros Social en la ciudad de Fundación Magdalena, entidad que ordenó su remisión a la ciudad de Santa Marta, en donde se le realizaron varias transfusiones de sangre y con posterioridad a ello, nuevamente fue remitida, esta vez a la ciudad de Barranquilla Zona – Andes, institución donde estuvo hospitalizada hasta el 24 de noviembre de ese año. iii. Que con ocasión de la atención médica que en esa oportunidad recibió la paciente, se le ordenó un examen de sangre el 2 de enero 1997, fecha en la cual, una vez se le practicó la prueba, presentó un episodio de convulsiones, razón por la cual fue llevada a la Clínica el Amparo en el municipio de Fundación, entidad en la cual se ordenó su remisión a la clínica del seguro en Santa Marta, dado el grave estado de salud en el que se encontraba la menor. iv. Que a pesar de la orden de remisión, no se suministró a tiempo, por parte de las Seccionales de Instituto de los Seguros Sociales de las ciudades de Fundación y de Santa Marta, el servicio de ambulancia para el traslado de la paciente, la cual solo llegó a las siete de la noche cuando la menor esta casi moribunda.
2. Que por el delicado estado de salud en el que se encontraba, la joven fue trasladada a la Clínica de los Seguros Sociales con sede en la ciudad de Santa

Marta, en donde falleció al amanecer del 3 de enero de 1997. vi. Que la muerte de la menor es imputable a la entidad demandada a título de falla en el servicio, toda vez que internada en el mes de noviembre fue dada de alta a pesar de la gravedad de su condición de salud y sin que se le prestaran los servicios médicos necesarios y además porque en la última crisis que se presentó no tuvo la atención oportuna ante la demora en la prestación del servicio de ambulancia para ser trasladada del municipio de Fundación al Distrito Especial de Santa Marta – Magdalena.

3. La oposición del demandado El demandado, mediante escrito presentado el 21 de julio de 1998, contestó oportunamente la demanda, se opuso a las pretensiones y discrepó de los hechos en ella expuestos.

Agregó que de las pruebas que obran en el expediente, en especial la historia clínica correspondiente a la época en que la menor estuvo hospitalizada, se puede establecer que el servicio fue oportuno e inmediato, por lo cual no se podía deducir falla alguna y que no se encuentran demostrados en el proceso los diferentes requerimientos que se hicieran a efectos de solicitar el servicio de ambulancia y tampoco que la causa de la muerte sea imputable a la demora en la prestación de dicho servicio.

4. La sentencia recurrida En sentencia de 20 de noviembre de 2006, el a quo resolvió declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la menor Emilena Marimon Moreno, y lo condenó al pago de 70 SMLMV en

favor de la madre y de 30 SMLMV para cada uno de sus hermanos de ésta. Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló que si bien se remitió al expediente copia de la historia clínica de la joven Emilena Marimon Moreno, dicha copia corresponde a la atención que recibió durante el mes de noviembre mientras estuvo hospitalizada y hasta que fue dada de alta por los médicos de la Clínica de los Seguros Sociales con sede en Barranquilla, pero que la entidad demandada no aportó copia de la historia clínica correspondiente a los días 2 y 3 de enero de 1997, fecha en la cual falleció la menor, a pesar de los varios requerimientos que durante el trámite del proceso se le hicieran en ese sentido. Situación que unida a la tesis de la carga dinámica de la prueba le permitió deducir que, era a la entidad demandada a la que correspondía demostrar que prestó los servicios médicos adecuadamente y que al no aportar la historia clínica, incumplió esa carga procesal, razón por la cual concluyó que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio, como consecuencia de la cual se produjo el fallecimiento de la menor Emilena Marimon Moreno.

5. El recurso de apelación Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la enfermedad que sufría la menor Emilena Marimon Moreno, requería de un tratamiento largo, que no necesitaba de hospitalización y de cuidado permanente por parte de un especialista, razón por la cual fue dada de alta de la Clínica de los Seguros Sociales en Barranquilla, sin que ello significara que el tratamiento para el control de su dolencia fuera interrumpido.

Que en el expediente no se encuentra demostrada la demora en la prestación del servicio de ambulancia para el traslado de la menor a la ciudad de Santa Marta, y que a pesar de que ello hubiese sido así, lo cierto es que ese hecho no tiene relación de casualidad con su muerte, toda vez que de los mismos testimonios rendidos en primera instancia se puede acreditar que la joven llegó a Santa Marta aún con vida y el deceso se produjo varios horas después de que fuera internada en la clínica de esa ciudad. Que de conformidad con la doctrina, la falta de historia clínica no constituye prueba de la responsabilidad del Estado y mucho menos de la atención que se le brinda a un paciente, es decir que de ese hecho, no puede derivarse la relación de causalidad entre el servicio prestado y el supuesto daño causado, razón por la cual en el presente asunto no era viable emitir una condena, toda vez que en el expediente no obra plena prueba del nexo entre la supuesta falla del servicio y la muerte de joven Emilena Marimon Moreno.

6. Actuación en segunda instancia. 6.1 El recurso fue admitido mediante auto de 15 de febrero de 2008. 6.2. A Través de providencia de 25 de abril de ese año se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto si a bien lo tenían. 6.2.1 El recurrente reiteró los argumentos expuestos al apelar, relacionados con la inexistencia de falla en el servicio, como quiera que, por la enfermedad que padecía la menor, durante el tiempo que estuvo hospitalizada se le brindó la

asistencia médica necesaria y además porque no se encuentra demostrado ni la demora en la prestación del servicio de ambulancia, ni que ese hecho fuera la causa determinante del fallecimiento. 6.2.2 El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo impugnado, toda vez que en el presente asunto se encuentra demostrado que a la joven Emilena Marimón Moreno desde el 9 de diciembre de 1996 se le diagnosticó “anemia de células falciformes”; que como consecuencia de la crisis que presentó el 2 enero de 1997 por la enfermedad que padecía, tuvo que ser remitida a la clínica el Amparo en la ciudad de Fundación Magdalena, fecha en la cual fue trasladada en las horas de la noche a la clínica del Seguro en la ciudad de Santa Marta, donde falleció como consecuencia de un paro cardio-respiratorio, situación que se produjo por no brindársele a la menor un eficiente y oportuno servicio médico, negligencia que fue la causa final de su muerte y que se encuentra demostrada por el hecho de que el demandado no aportó la historia clínica, se demoró en prestar el servicio de ambulancia y porque el deceso ocurrió en las instalaciones de los Seguros Sociales en Santa Marta, indicios que permiten derivar la responsabilidad de la entidad demandada.

7. Solicitud de Conciliación En audiencia de conciliación celebrada el 30 de abril de 2009, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio en relación con la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 20 de noviembre de 2006.

Mediante auto de 27 de mayo de 2009 la Sala improbó el acuerdo al que llegaron

las partes, por no contarse con los medios probatorios necesarios que permitieran concluir la legalidad de la conciliación y que la misma no resultara lesiva para el patrimonio público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la sentencia apelada, por cuanto considera que el Instituto de Seguros Sociales no es patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de la joven Emilena Marimon Moreno, porque si bien ese daño fue suficientemente demostrado, no se acreditó que el mismo se hubiera producido como consecuencia de falla en el servicio médico que se le prestó en esa entidad.

Para llegar a esa conclusión se tienen en cuenta las pruebas que integran el acervo probatorio, de manera muy particular, la copia auténtica de la historia clínica que fue remitida al a quo por el Gerente CCA Fundación Seguro Social y los testimonios recibidos en primera instancia.

1. La prueba de los elementos de la responsabilidad médica Por tratarse de la imputación del daño a una falla médica, considera la Sala procedente realizar, previo a la decisión del caso concreto, referencia a la postura de la Sala en relación con la demostración de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial en los caso de falla médica.

En sentencia del 31 de agosto de 2006 la Sala expuso el siguiente criterio1: “Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación 1 Consejo de Estado, sentencia 31 de agosto de 2006 exp. 15772

de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. “En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico. “Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. “La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, “expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos. “Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochentas había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se

encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido2. En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a éste le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia”3. “Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”4. 2 Sobre este aspecto ver, por ejemplo, RICARDO LUIS LORENZETTI. Responsabilidad Civil de los Médicos.

Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218. 3 ? MAZAUD Y TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, pág. 405. “Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. “Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. “Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a