CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-1999-00976-01(36784)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Muerte de menor por asfixia ante inmersión en un rio, lugar el Puerto Mocho, durante periodo de corte de suministro de agua por el municipio de Santa Ana, Magdalena RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO - Niega. No se demostró que la omisión de la autoridad en el suministro de agua fuera causa eficiente del daño producido, la muerte del menor / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Declara probada. Elementos para su configuración En el caso bajo análisis, no está demostrado que el municipio de Santa Ana hubiere incumplido con una obligación claramente establecida o derivada del ordenamiento jurídico, por lo que no podría imputársele una falla por la omisión en su cumplimiento. (…) en relación con las actuaciones de la Empresa de Servicio Público de Agua del municipio de Santa Ana, Emposana, la Sala considera que si bien es cierto que, según la prueba testimonial recaudada en el proceso, la trágica muerte del menor Juan Carlos Dávila Silva se habría producido en momentos en que aquella tenía suspendido el suministro de agua, lo que constituye una evidente falla del servicio, este hecho no puede considerarse como la causa eficiente del daño cuya indemnización se reclama. (…) por cuanto, por una parte, no se conocen con precisión las razones por las cuales el menor se dirigió a Puerto Mocho y, por la otra, si en gracia de discusión se admitiera que fue para

suplir la falta de agua ocasionada por la suspensión de su suministro, esta circunstancia sería sólo un antecedente más en el desarrollo causal de los hechos, pero no podría indicarse como aquella que determinó la muerte. (…) En efecto, en relación con el primer punto se tiene que todos los testigos –tanto los que indican expresamente ser de oídas como los que noson contestes en señalar que el menor murió mientras se encontraba bañándose, afirmación que bien puede hacer referencia a la realización de una actividad lúdica, máxime cuando se considera que, según el contenido de sus declaraciones, el lugar era frecuentado justamente con esos fines; aunque uno de ellos indica, pero no de manera categórica, que era en un objetivo higiénico –supra párr. 9.2.6-. (…) Y, en todo caso, lo cierto es que la falta de agua no determina, por sí misma, el que un menor acuda a un lugar ribereño para procurarse el líquido y, de hacerlo, el que se sumerja o sea arrastrado por la corriente; menos aun cuando, como está acreditado en este caso, la afluencia al lugar era recurrente y, en consecuencia, podía acudirse a él al margen de la necesidad de suplir esa necesidad. En ese sentido vale la pena recordar lo sostenido por la Sala a propósito de la teoría de la causalidad que debe ser considerada para efectos de establecer el nexo entre un hecho y un daño en materia de responsabilidad (…) Se tiene entonces que la muerte del menor Juan Carlos Dávila Silva no resulta imputable a ninguna de las demandadas porque, respecto del municipio, no se acreditó la existencia de una falla del

servicio y, respecto de Emposana, no se demostró el nexo causal requerido entre el daño y la falla del servicio; circunstancias que por impedir la estructuración del juicio de responsabilidad, relevan a la Sala del estudio sobre la causal de exoneración del hecho o la culpa de la víctima. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo.

FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN DEL PODER DE POLICÍA Y PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO - A Cargo de agente estatal.

Autoridad administrativa / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN DEL PODER DE POLICÍA Y PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO - Elementos para su configuración. Carga probatoria en cabeza de la parte actora: Demostración de elementos La Sala precisa que, en los casos en los que se alega la existencia de una falla en el servicio consistente en la omisión en el ejercicio de los poderes de policía otorgados para la preservación del orden público, corresponde a la parte demandante demostrar que: i) la situación frente a la que se extraña el ejercicio de dichos poderes concierne alguno de los componentes del orden público; ii) dicha situación afecta realmente el orden público, esto es, no solamente transciende la esfera privada de los individuos, sino que perturba o amenaza las condiciones mínimas para el ejercicio de derechos y libertades, en un grado mayor al que lo hace la simple realización de actividades cotidianas y, en esa medida, exigía la intervención de las autoridades de policía; y iii) los elementos del juicio de

razonabilidad y proporcionalidad que, de haber sido considerados, habrían determinado que la autoridad no tuviera alternativa distinta a la de adoptar las medidas extrañadas u otras que, siendo de eficacia equivalente, en todo caso hubieran tenido la potencialidad clara de evitar la producción del daño. (…) en el caso concreto corresponde a la Sala establecer: i) si, de acuerdo con los medios probatorios allegados al expediente, el acceso al río en el lugar conocido como Puerto Mocho en el municipio de Santa Ana constituía una amenaza para la seguridad de los pobladores; ii) si dicha amenaza era superior a aquella que resultaba inherente al ejercicio de la actividad en la cual se materializa el riesgo: el ingreso a las aguas, en otros términos, si se trataba de una amenaza que exigía la adopción de medidas por parte de las autoridades de policía; y iii) de ser así, la naturaleza y alcance de estas últimas, establecidos a partir de los elementos del juicio de razonabilidad y proporcionalidad que la autoridad debía tener en cuenta. (…). [según lo anterior se tiene que] la muerte del menor Juan Carlos Dávila Silva no resulta imputable a ninguna de las demandadas porque, respecto del municipio, no se acreditó la existencia de una falla del servicio y, respecto de Emposana, no se demostró el nexo causal requerido entre el daño y la falla del servicio; circunstancias que por impedir la estructuración del juicio de responsabilidad, relevan a la Sala del estudio sobre la causal de exoneración del hecho o la culpa de la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 47001-23-31-000-1999-00976-01(36784)

Actor: JUAN CARLOS DÁVILA VILORA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 8 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NaciónMinisterio del Medio Ambiente y se denegaron las pretensiones de la demanda. La providencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO El 21 de octubre de 1997, el menor Juan Carlos Dávila Silva, de once años de edad, falleció por asfixia por inmersión en el lugar conocido como Puerto Mocho, en el municipio de Santa Ana, Magdalena, en momentos en los que, al parecer, la Empresa de Servicio Público de Agua, Emposana, había suspendido el suministro del líquido. De acuerdo con los demandantes, el daño es imputable al municipio porque no adoptó medidas tendientes a evitar el acceso al lugar o a prevenir sobre su peligrosidad, pese a que en el mismo ya se habían presentado hechos

similares y, a Emposana, porque la interrupción del suministro de agua habría determinado el hecho fatal.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Magdalena, a través de apoderado judicial, los señores Juan Carlos Dávila Victoria y Nurys del Carmen Silva Pérez, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Kelly Johana, Diana Paola y Alexandra Dávila Silva, interpusieron demanda de reparación directa contra la NaciónMinisterio del Medio Ambiente, municipio de Santa Ana, Magdalena, y la Empresa de Servicio Público de Agua denominada Emposana de Santa Ana, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 6-12 c. 1): Primera. Las demandadas son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes con la muerte del menor Juan Carlos Dávila Silva, ocurrida en Santa Ana, Magdalena, a orillas del río Magdalena, brazo de Mompox, en el puerto denominado Puerto Mocho, el día 21 de octubre de 1997.

Segunda. Como consecuencia, condénese a las demandadas a pagar a los demandantes las sumas de dinero que corresponden a los siguientes factores: a. Perjuicios materiales: Lo constituye el daño emergente, lucro cesante presente y futuro que se fija bajo juramento estimatorio en la suma de trescientos millones de pesos ($ 300 000 000). b. Perjuicios morales: El equivalente a mil gramos oro a cada uno de los demandantes. 1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora sostuvo que:

1.1.1. El 19 de octubre de 1997, la empresa de acueducto de Santa Ana, Emposana, suspendió el servicio público de agua, sin previo aviso. Como consecuencia de ello, el 21 de octubre siguiente el menor Juan Carlos Dávila Silva, sin autorización de sus padres, se dirigió a orillas del río Magdalena, brazo de Mompox, con el fin de recoger agua con la mala fortuna de haber sido arrastrado por la corriente, por lo que murió por asfixia por inmersión. 1.1.2. La muerte del menor Juan Carlos, de 11 años de edad, se produjo como consecuencia de la falla en el servicio consistente en el hecho de que, pese a que el brazo de Mompox, arteria del río Magdalena, es patrimonio hídrico de la Nación y bien de la Unión, no tiene demarcación de zonas de peligro en aguas profundas. Además, la responsabilidad por este hecho también es imputable al municipio de Santa Ana y a su empresa de acueducto porque el hecho se produjo bajo su jurisdicción y pese a haberse presenciado múltiples ahogamientos, no han tomado medidas al respecto.

II. Trámite procesal

2. Las demandadas presentaron escritos de contestación de la demanda en los que se pronunciaron así: 2.1. La Nación-Ministerio del Medio Ambiente formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto se trata de una entidad de gestión y no de un órgano ejecutor, por lo que no está dentro de sus funciones la de hacer mantenimiento, demarcar o enmallar las zonas de peligro en las quebradas o ríos

del país. En síntesis, se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar que nada tuvo que ver en la causación del daño y que, en todo caso, este sería atribuible a la misma víctima, al no haber actuado con prudencia y diligencia; como tampoco lo hicieron sus padres que, conocedores del peligro que representaba la corriente en el sitio denominado Puerto Mocho, se abstuvieron de tomar las precauciones necesarias para evitar que su hijo se acercara a ese lugar (f. 26-30 y 61-66 c. 1). 2.2. El municipio de Santa Ana, Magdalena, indicó que la suspensión del servicio de agua por parte de la empresa de acueducto, Emposana, se produjo por un caso fortuito o fuerza mayor derivados de la constante interrupción del servicio de energía por parte de la empresa privada que lo suministra: Electrocosta. Insistió en que la muerte del menor se ocasionó por la falta de cuidado de sus padres y que en ninguna parte de la red fluvial del país existe la demarcación de aguas profundas que extrañó la parte demandante. Concluyó que la omisión que se le imputa no existió (f. 46-50 c.1).

3. Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia, la parte actora insistió en que la muerte del menor Juan Carlos Dávila Silva se produjo porque las entidades demandadas incumplieron sus deberes en materia de conservación del orden público, noción que incluye la de la tranquilidad y salubridad públicas y el evitar accidentes de diferente tipo. Señaló que el hecho de que ninguna de las autoridades del país cumpla con las obligaciones relativas

a la protección de los habitantes ribereños no exonera a las demandadas de la responsabilidad que les concierne al no haber hecho nada para evitar el ahogamiento del menor Juan Carlos cuando, de acuerdo con los testimonios obrantes en el expediente, han sido muchas las personas que han fallecido en el mismo sitio y circunstancias de aquél (f. 178-180 c.1). Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, particularmente, en aquél según el cual no tiene competencia alguna en materia de señalización o demarcación de fuentes fluviales (f. 181-184 c.1).

4. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas1, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia el 8 de 1 Mediante auto de 12 de marzo de 2003, f. 68-69 c. 1. octubre de 2008, en la cual decidió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Ministerio del Medio Ambiente y denegar las pretensiones de la demanda (f. 191-204 c.ppl.). Lo anterior con fundamento en las siguientes razones: 4.1. De conformidad con lo dispuesto por la Ley 99 de 1993, el Ministerio del Medio Ambiente no tiene competencias en relación con la señalización o demarcación de fuentes fluviales. 4.2. Está debidamente acreditado el daño invocado en la demanda, sin embargo, el mismo no resulta imputable a las demandadas, toda vez que si bien es cierto que el artículo 2 de la Constitución Política establece como uno de los fines

esenciales del Estado la protección de la vida, bienes y honra de todas las personas residentes en el país, de allí no puede derivarse un deber absoluto en virtud del cual se comprometa la responsabilidad del Estado por todos los insucesos que puedan afectar a los particulares, menos aun cuando, como ocurre en este caso, el ordenamiento jurídico no consagra las obligaciones cuyo cumplimiento extraña la parte actora. 4.3. Resulta imposible para el Estado, práctica y materialmente, señalizar, demarcar y enmallar cada uno de los puertos o vías fluviales del país que se constituyan en aguas profundas o caudalosas. 4.4. El deber de protección y cuidado radica principalmente en cabeza del ciudadano en ejercicio de la posición de garante frente a su vida e integridad y la de las personas que se encuentran bajo su custodia, en consecuencia, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 2348 del Código Civil, eran los padres del menor Juan Carlos quienes debían asumir su control y vigilancia. 4.5. Ahora bien, establecido que el menor fallecido contaba con 11 años de edad y que era residente de la zona, es decir, conocía de las trágicas historias de ahogamientos allí ocurridos, es fácil inferir que contaba con plena conciencia de los riesgos y peligros que corría al acercarse al río sin la más mínima precaución, por lo que resulta claro que “el carácter peligroso de la actividad fue ejecutado por elección de la propia víctima”. Además, teniendo en cuenta ese conocimiento, plenamente demostrado en el proceso, es posible concluir que las señales de alerta que, según la parte actora, debían haberse instalado, no lo hubieran

disuadido de acercarse. 4.6. A la luz de la teoría de la causalidad adecuada, resulta claro que la muerte del menor Juan Carlos fue ocasionada por su propio accionar imprudente e irresponsable y por la omisión al deber de cuidado por parte de sus padres. 4.7. Aunque no existe señalización en el lugar de los hechos, está demostrado que las condiciones físicas del mismo debían bastar para disuadir al menor de llegar hasta la corriente del río. 4.8. La magistrada Martha Isabel Castañeda Curvelo se apartó de la decisión mayoritaria por considerar que, de conformidad con los dispuesto en los artículos 34 y 1504 del Código Civil, el menor Juan Carlos era impúber y, por lo tanto, incapaz absoluto, por lo que no puede decirse que tuviere el discernimiento necesario para entender el peligro que representaba el acercarse a la corriente del río o para decidir asumir ese riesgo, como lo estimó la mayoría. Señaló que la culpa de la víctima que exime de responsabilidad al Estado es la que, en los términos del artículo 63 Código Civil, se predica de los hombres diligentes, rasero que no podría aplicarse a alguien que, a la luz de la ley, es un incapaz absoluto. Insistió en que es de la teleología de las normas citadas el otorgar una protección especial a los menores, en tanto todavía no tienen la madurez sicológica necesaria para sopesar las consecuencias de sus actos, de modo que resulta contrario al ordenamiento jurídico el que se les atribuya culpa alguna.

5. La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación (f. 207-209 c. ppl.).

Las razones de su inconformidad son las siguientes: 5.1. Se equivocó el a quo al considerar que el menor Juan Carlos Dávila conocía el peligro al que se enfrentaba y decidió conscientemente exponerse a él pues, al contar con tan sólo 11 años de edad, no tenía completo discernimiento ni autodeterminación, circunstancia que es reconocida expresamente por el ordenamiento jurídico cuando lo califica de incapaz absoluto. Además, es de anotar que si el menor acudió el río no fue por gusto propio sino por la suspensión del servicio de agua que lo obligó a buscar la manera de procurársela. 5.2. Tampoco puede afirmarse que el insuceso es imputable a la culpa de los padres del menor pues ellos nunca lo autorizaron a que ingresara al río. Si en gracia de discusión se admitiera la culpa de los padres, ello daría lugar, a lo sumo, a una concurrencia de culpas con el municipio demandado, en tanto este se abstuvo de tomar las medidas que le correspondían para proteger a la población. 5.3. No es cierto que todas las obligaciones de las autoridades deban estar detalladas en la Ley pues es imposible prever las situaciones que puedan afectar a la población. Es por ello que existen obligaciones genéricas que, como las consagradas en los artículos 2 y 315 de la Constitución Política, comprenden la toma de todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la población, dentro de las cuales se encuentran la de demarcar y encerrar lugares que representen peligros para la vida de las personas, como lo es aquel en el que

falleció el menor Juan Carlos.

6. En el término del traslado especial, el Ministerio Público conceptuó que, a la luz de varias disposiciones del ordenamiento jurídico, en particular, el Código Nacional de Policía y las Leyes 136 de 1994 y 388 de 1997, los municipios tienen la obligación de identificar, a través de sus planes de ordenamiento territorial, las zonas que representen amenaza para la vida e integridad de las personas y, los alcaldes, la de tomar las medidas necesarias para evitar la concreción de los riesgos, máxime cuando está en juego el derecho fundamental a la vida. Indicó que, en el caso concreto, se advierte un claro incumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio pues no se adoptaron las medidas necesarias para prevenir a sus habitantes sobre el peligro que representaba el acercarse a la zona conocida como Puerto Mocho, razón por la cual debe ser declarado responsable por la muerte del menor; sin embargo, esta responsabilidad también recae sobre los padres de familia en la medida en que faltaron al deber de cuidado que les correspondía para con su hijo, pues no obra en el expediente prueba alguna que acredite que estos le hubieren prohibido el que se acercara al lugar en el que falleció. A su juicio, se configura una concurrencia de culpas. En relación con la supuesta culpa del menor, indicó que, acreditado como estaba que se trataba de una persona que el Código Civil califica como impúber y, por lo tanto, lo tiene por incapaz absoluto, no es posible inferir, como lo hizo el a quo, “que tuviese capacidad de discernimiento para entender en su plenitud el peligro o la

valoración del riesgo que implicaba bañarse en el río”. A propósito de la liquidación de perjuicios conceptuó que deberían reconocerse los morales, pues está acreditado el parentesco de los demandantes –aunque reducidos en un 50% por la concurrencia de culpas-; pero no así los materiales, por cuanto la posibilidad de que el menor trabajara y colaborara con su familia hasta el momento en que, según los índices de expectativa de vida, falleciera por muerte natural, era incierta e hipotética (f. 220-232 c.ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por un Tribunal Administrativo en un proceso que, por su cuantía (f. 7 c.1)2, tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

8. A propósito de los medios de prueba obrantes en el expediente la Sala considera oportuno precisar que: 8.1. El dictamen pericial solicitado y practicado para efectos de calcular los perjuicios materiales sufridos por los demandantes resultaba inoficioso (f. 10 y 7982 c.1), toda vez que, no existiendo la necesidad de verificar elementos técnicos que requirieren de conocimientos especializados, de ser necesario, el cálculo de dichos perjuicios no sólo puede sino que debe ser realizado por el juez de la instancia, con fundamento en las fórmulas actuariales que esta Corporación ha adoptado para el efecto, en jurisprudencia reiterada y pacífica. Así las cosas y

dado que, en el dictamen, los expertos se limitaron a aplicar las fórmulas que, en el evento de una condena y de considerar acreditado el perjuicio material invocado, esta Sala replicaría, con la dificultad adicional de que el cálculo allí efectuado está desactualizado para la fecha de esta providencia, el contenido del mismo no será tenido en cuenta. 8.2. La Sala también pone de presente que varios de los testigos traídos al proceso no presenciaron los hechos directamente sino que los conocen por los 2 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de dos de los demandantes se estimó en doscientos cuarenta millones de pesos m/cte ($ 240 000 000), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Lo anterior por cuanto para el 1999, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 236 460, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 118 230 000. comentarios y, en esa medida, son de aquellos que la jurisprudencia y la doctrina han denominado como “de oídas”, respecto de los cuales esta Corporación ha sostenido que, aunque se tratan de “un instrumento valioso que se complementa apropiadamente con la prueba indiciaria o circunstancial”, “su apreciación requiere un análisis riguroso y delicado” en el que hay lugar a considerar múltiples

aspectos3, por lo que, siguiendo el derrotero trazado por la Sección Tercera de esta Corporación, la Sala valorará su grado de credibilidad teniendo en cuenta dichos criterios y en conjunto con los demás medios de convicción obrantes en el expediente.

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 9.1. El menor Juan Carlos Dávila Silva, nacido el 21 de enero de 1986, hijo de los señores Juan Carlos Dávila Viloria y Nuris del Carmen Silva Pérez, falleció el 21 de octubre de 1997, a las 11:30 a.m, por asfixia por inmersión. De acuerdo con el acta de levantamiento del cadáver, los hechos ocurrieron en Puerto Mocho, jurisdicción de Santa Ana, Magdalena (copias auténticas del registro civil de nacimiento y de defunción y del acta de levantamiento del cadáver, f. 13-14 c.1). 9.2. En declaraciones rendidas ante juez comisionado el 15 de abril de 2004, los testigos llamados al proceso fueron contestes en afirmar que el problema de la suspensión del suministro de agua era frecuente en el municipio de Santa Ana y varios indicaron que, justamente, esa era la situación que se presentaba el día del trágico suceso. Sobre las circunstancias en que este se produjo, los testigos manifestaron: 9.2.1. El señor Alberto Elías Gascón Arrieta, vecino del grupo familiar 3 “i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo

de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 17629, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. demandante, indicó que la muerte del menor Juan Carlos ocurrió “en horas de la noche, se ahogó en Puerto Mocho, según los comentarios se encontraba bañándose en el momento y se desapareció en el río”. Sobre el estado del lugar en el que sucedieron los hechos indicó que: Ese puerto es peligroso en el sentido que cuando uno se mete al río de pronto hay un hueco y se va, es bastante peligroso y ahí han ocurrido varios accidentes en los que se han ahogado varias personas sin que se haya tomado ninguna medida para prevenir los accidentes (f. 144 c.1)4.

9.2.2. El señor Jaime Amador Amaya, conocido del grupo familiar por transitar frecuentemente frente a su lugar de residencia, señaló que la muerte del menor se produjo en horas de la tarde “en momentos en que se bañaba y como ese es un puerto peligroso porque ahí han ocurrido cantidades de muertes por inmersión” (f. 146 c.1). 9.2.3. El señor Luis Fernando López López, amigo de la familia Dávila Silva, insistió en que el menor se ahogó “porque salió para el río a bañarse porque no había agua en el acueducto municipal” y en que el acceso al lugar de los hechos es fácil y mucha gente concurre a bañarse, pese a lo peligroso del sitio, determinado por las fuertes corrientes y la profundidad. Concluyó su declaración así: “En este sitio han ocurrido muchas muertes por inmersión y hace menos de 30 días ocurrió otra víctima, un niño también, sin que las autoridades tomen cartas en el asunto” (f. 148 c.1). 9.2.4. El señor Carlos González Ortiz, vecino de la familia actora, declaró que el menor falleció mientras se estaba bañando y cogiendo agua y que Puerto Mocho “es accesible para cualquier niño y es un sitio tradicional de baño en Santa Ana”, pese a ser peligroso y a la ocurrencia reiterada de muertes por ahogamiento (f. 150 c.1). 9.2.5. El señor Manuel Sánchez Méndez, amigo de más de 30 años de los padres del menor fallecido, indicó que “el acceso al río en ese sitio de Puerto Mocho está

por ahí se encuentra un ferri (sic), en tiempo de sequía las personas se bañan en el río y a coger agua” (f. 152 c.1). 4 En el mismo sentido, el señor Jaime Amador Amaya indicó: “El acceso a Puerto Mocho en esa época era bastante riesgoso, pero ahora está en regular estado, la gente anteriormente se bañaba con frecuencia en ese lugar, ya casi no por los accidentes que han ocurrido, sin que las autoridades hayan hecho algo para evitarlo” (f. 146 c.1). 9.2.6. El señor Víctor Julio Jiménez García, docente y vecino de la familia, manifestó: “creo que el niño salió a bañarse al río por falta de agua en el acueducto de esta localidad durante esos días” y sobre el sitio mencionó “el acceso no es tan fácil porque hay barrancas, ese sitio es peligroso, en ese sitio han ocurrido varios casos de ahogamiento como el de la muerte de mi hija y también es cierto que las gentes del pueblo se bañan ahí con frecuencia” (f. 154 c.1). 9.2.7. El señor Manuel López Núñez, obrero y conocido de vieja data de la familia Dávila Silva, señaló que “el acceso [al río] es de barrancos, cuando crece el río se seca siempre hay barrancos y el peligro es ese, las autoridades nunca han hecho nada para evitarlo” (f. 156 c.1). 9.3. En el acta de la diligencia de inspección judicial, practicada por juez comisionado el 15 de julio de 2004, se constató lo siguiente: …existe a la orilla del mencionado puerto 4 casetas de ventas varias

(comidas y bebidas) y se encuentran ubicados en un terraplén alto de 1 ½ de altura aproximadamente, algunos con muros de contención en material y otros con sacos llenos de arena, lo que nos indica que, al parecer, en las crecidas del río llegan las aguas hasta esa altura. (…) El despacho observa con claridad que en estos momentos el río se encuentra en un nivel bajo con bastante corriente por debajo, esto al observar en su superficie los movimientos, torbellinos que se presentan en los mismos. A simple vista se puede decir que estas aguas presentan alguna peligrosidad para las personas que de una u otra forma se sumergen en él, en especial, para los niños que se están observando en estos momentos que escasamente llegan a los doce años y que por alguna necesidad se encuentran laborando o trajinando por el sector en las pequeñas embarcaciones que tienen sobre sí tablas de madera que sirven de planchón para pasar pers