CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2000-03466-01(15470)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE

INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / DEMANDA CONTRA

ENTIDAD PÚBLICA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

[E]sta Corporación tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación, pues, la cuantía señalada en la demanda (…) supera el monto exigido para que el asunto tenga vocación de doble instancia. No obstante, la decisión del inferior fue proferida con anterioridad a la vigencia de la Ley 446 de 1998, la condena impuesta para entonces no da para que el juzgador de esta instancia proceda a revisarla, en vía del grado jurisdiccional de consulta. Sin embargo, como la parte actora solicitó en esta oportunidad condenar a otras entidades públicas, es necesario ocuparse de las circunstancias que dieron origen, para resolver si resulta procedente el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN - En lo desfavorable al

apelante / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ

DE SEGUNDA INSTANCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN De conformidad con el artículo 350 del C. de P.C., podrá interponer recurso de apelación, la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia. La apelación comporta en si misma una nueva revisión y reestudio de los hechos materia de debate, y deberá ser presentada por la parte legitimada para ello. Además, en desarrollo del artículo 357 del C. de P.C., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso. De modo que en el caso que ocupa la atención de la Sala, el estudio del recurso se contraerá únicamente en el punto objeto de la alzada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 350 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Error en prueba de VIH / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE - Primero arrojó un resultado positivo en VIH y luego negativo / VIH / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD / CENTRO DE REHABILITACIÓN Y

DIAGNOSTICO FERNANDO TROCONIS

[L]a Sala no se ocupará del análisis de la responsabilidad de las entidades condenadas, pues, el Tribunal de origen abordó suficientemente el tema, y concluyó que la conducta asumida por el Instituto Nacional de Salud y del Centro

de Rehabilitación y Diagnóstico (…), repercutieron seriamente en la integridad del demandante. Las pruebas incorporadas mostraron suficientemente que (…) [el señor] (…) no es portador del anticuerpos VIH que desarrolla posteriormente el SIDA en su fase avanzada. (…) [L]os resultados dictaminados inicialmente por las dos entidades comprometidas, dieron origen a un error de diagnóstico, suficiente para concluir que incurrieron en una falla del servicio y comprometer por esa misma vía la responsabilidad de la administración. SISTEMA NACIONAL DE SALUD / REGLAMENTACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / SERVICIO PÚBLICO DE SALUD – Niveles de atención / PRESTACIÓN GRATUITA DE

LOS SERVICIOS PÚBLICOS / ENTIDAD TERRITORIAL / ENTIDAD

TERRITORIAL PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR ENTIDAD TERRITORIAL / DESCENTRALIZACIÓN DEL SECTOR SALUD / DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA DE SALUD /

MINISTERIO DE SALUD / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD /

COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD / POLÍTICA DE SALUD /

PLANES DE SALUD / PLAN NACIONAL DE DESARROLLO/ ENTIDAD

PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD / ENTIDAD PRIVADA / ENTIDAD PÚBLICA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y se dictaron otras disposiciones. En ese sentido, el artículo 1 señaló que la prestación de los servicios de salud en todos los niveles, es un servicio público a

cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas para el efecto. Igualmente, el artículo 8o de la misma ley, dispuso que la Dirección Nacional del Sistema de Salud estaría a cargo del Ministerio de Salud, al cual le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico - administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema y ejercer entre otras las siguientes funciones: (…) Formular y adoptar la política para el sistema de salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y las políticas, estrategias, programas y proyectos del Gobierno Nacional. (…) Elaborar los planes y programas del sector salud que deberán ser incorporados al Plan Nacional de Desarrollo Económico y social o las políticas, estrategias, programas y proyectos del Gobierno Nacional. (…) [E]l sector salud está integrado por todas las entidades públicas o privadas que presten dicho servicio a las cuales les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 1 / LEY 10 DE 1990 –

ARTÍCULO 8

MINISTERIO DE SALUD / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD /

COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD / POLÍTICA DE SALUD /

PLANES DE SALUD / PLAN NACIONAL DE DESARROLLO / RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE SALUD - No configurada / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - No es una función del Ministerio de Salud / SUSTRACCIÓN DE MATERIA - El Ministerio de Salud no formuló el

diagnóstico [L]a acción fue dirigida contra la Nación - Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Salud (INSE), Departamento del Magdalena (…) y Hospital del Tórax. Sin embargo, como quedó expuesto, es claro que la Nación a través del Ministerio de Salud le corresponde formular y adoptar la política para el sistema de salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, razón suficiente para respaldar la decisión del Tribunal en cuanto absolvió a la administración central, pues la lesión del bien jurídicamente tutelado no resulta imputable a esta entidad, primero porque la prestación del servicios no forma parte de la órbita de su competencia y segundo, por sustracción de materia, por no ser la entidad que materialmente formuló el diagnóstico. CENTRO DE REHABILITACIÓN Y DIAGNOSTICO FERNANDO TROCONIS / ENTIDAD VINCULADA AL SISTEMA NACIONAL DE SALUD - Segundo nivel de atención / SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL / TRANSFORMACIÓN DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DEPARTAMENTAL - De primer grado /

ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEPARTAMENTAL / ENTIDAD

DESCENTRALIZADA / ENTIDAD TERRITORIAL / PERSONERÍA JURÍDICA /

AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA / PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA ENTIDAD

TERRITORIAL / NORMAS ORGÁNICAS DEL PRESUPUESTO / ORDENACIÓN

DEL GASTO POR LA ENTIDAD TERRITORIAL / PRESUPUESTO DE ENTIDAD

TERRITORIAL

[M]ediante el Decreto 890 del 18 de noviembre de 1993, se reestructuró el Centro

de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” inicialmente constituido como una entidad de salud de segundo nivel de atención, de carácter especializado, adscrito a la Secretaría de Salud (…), el cual fue transformado como un Centro de Rehabilitación y Diagnóstico denominado “Fernando Troconis” cuya naturaleza en la actualidad, obedece a los establecimientos públicos del orden Departamental, descentralizado de primer grado, con personería jurídica y autonomía presupuestal (…) Bajo las condiciones señaladas, para todos los efectos el establecimiento de salud demandado es una entidad descentralizada del orden territorial, organizada como un establecimiento público, dotado de personería jurídica, administrativa, y patrimonio propio. En las propias normas orgánicas de presupuesto, la entidad territorial deberá asignar el presupuesto de gastos y funcionamiento del establecimiento público, y eventualmente, dicho patrimonio resultaría comprometido por los daños antijurídicos que le fueran imputables.

FUENTE FORMAL: DECRETO 890 DE 1993

HOSPITAL - Segundo nivel / TRANSFORMACIÓN DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / DECRETO DEPARTAMENTAL / CENTRO DE REHABILITACIÓN Y DIAGNOSTICO FERNANDO TROCONIS – No forma parte de la estructura orgánica del departamento / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO DEPARTAMENTAL - De primer grado / PERSONERÍA JURÍDICA / AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA / PATRIMONIO AUTÓNOMO / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL - No configurada Si bien es cierto, que para la época en que ocurrieron los hechos funcionaba como

un establecimiento hospitalario de segundo nivel, y con la expedición del Decreto Departamental 890 de noviembre de 1993, se reestructuró como un Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”, establecimiento público del orden Departamental; nada indica que con anterioridad fuera una dependencia de la entidad territorial, y que formara parte de esa persona jurídica (…). En realidad, lo único cierto es que fue constituido como una entidad hospitalaria de segundo nivel adscrito al departamento, pero esto no significa que formara parte de la estructura orgánica del departamento, más bien significa que siempre se trató de una persona jurídica diferente, con autonomía presupuestal, patrimonio propio, y autonomía administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 890 DE 1993

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD - Estructura interna /

REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD / ENTIDADES

EN EL ESTADO COLOMBIANO - Subdirección de Epidemiológica y Red Nacional de Laboratorios / MINISTERIO DE SALUD / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD / POLÍTICA DE SALUD - Desarrollo del sistema nacional de vigilancia epidemiológica y red nacional de laboratorios / ENTIDAD TERRITORIAL / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA – Vigilancia epidemiológica de las enfermedades de notificación obligatoria / DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL / ENTIDAD TERRITORIAL [E]n cuanto al Instituto Nacional de Salud, se observa que mediante la expedición del Decreto 1733 de 1993, se estableció la estructura interna del Instituto Nacional de Salud y se determinaron las funciones de sus dependencias. El artículo 10 del mencionado decreto prevé que entre las funciones de la Subdirección de

Epidemiológica y Red Nacional de Laboratorios, está la de dirigir y coordinar las labores técnicas y científicas relacionadas con el desarrollo del sistema nacional de vigilancia epidemiológica y red nacional de laboratorios, de acuerdo con las políticas fijadas por el Ministerio de Salud. Igualmente, está la de Coordinar la vigilancia epidemiológica de las enfermedades de notificación obligatoria; así como el análisis epidemiológico de la información, y apoyar a los entes territoriales, para que éstos asuman las funciones de vigilancia epidemiológica y las relacionadas con el laboratorio de salud pública, de acuerdo con el proceso de descentralización.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1733 DE 1993 – ARTÍCULO 10

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD – Funciones de la División y Vigilancia Epidemiológica / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVAVigilancia epidemiológica de las enfermedades de notificación obligatoria / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / MUNICIPIO / FUNCIONES DEL DEPARTAMENTO / FUNCIONES DEL MUNICIPIO / ENTIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL / ENFERMEDADES DE INTERÉS EN SALUD PÚBLICA – Factores de riesgo Entre otras funciones le corresponde al Instituto Nacional de Salud a través de la División y Vigilancia Epidemiológica, la de programar, coordinar y ejecutar en coordinación con la Red Nacional de Laboratorios, los departamentos y los municipios, la vigilancia epidemiológica de las enfermedades de notificación obligatoria, estudiando tendencias, factores de riesgo e identificando problemas epidemiológicos. Igualmente, la de efectuar el análisis epidemiológico de la información procedente de la Red Nacional de laboratorios, y remitirla al Ministerio

de Salud, con las recomendaciones respectivas INSTITUTO NACIONAL DE SALUD - Fue quien analizó los reactivos que le fueron suministrados y remitidos por el servicio seccional de salud /

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL /

AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / COMITÉ TÉCNICO

CIENTÍFICO / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA / POLÍTICA

DE SALUD / PLANES DE SALUD / ENTIDAD TERRITORIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE – Por parte del Instituto Nacional de Salud / CENTRO DE REHABILITACIÓN Y DIAGNOSTICO FERNANDO TROCONIS – Imputación de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – No configurada / RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO DE SALUD – No configuradas Las competencias atribuidas por las normas superiores al Instituto Nacional de Salud son indicativas, que dicho establecimiento público del orden nacional, ejerce funciones más técnicas, científicas y de coordinación aún de la política nacional en su área con otras entidades del orden territorial para poner en funcionamiento programas del sector salud; motivo por el cual fue la entidad que en última instancia analizó los reactivos que le fueron suministrados y remitidos por el servicio seccional de salud. (…) De esta manera la Sala respalda la decisión del Tribunal en cuanto atribuyó responsabilidad al Instituto Nacional de Salud y al Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Trocnonis”, y en cambio

absolvió a la Nación - Ministerio de Salud y al Departamento (…), por no ser las entidades llamadas a responder por los perjuicios causados al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / MARCO

FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DECISIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Las razones expuestas en relación con la limitación de la competencia del superior impuesta por el recurso de alzada, impide modificar la condena y hacer más gravosa la situación del apelante.

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONDENA

SOLIDARIA / INSTITUTO NACIONAL DE SALUD / CENTRO DE

REHABILITACIÓN Y DIAGNOSTICO FERNANDO TROCONIS / REITERACIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA / CONFIRMACIÓN DEL FALLO / FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO - Desuso / TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

EQUIDAD / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL [C]omo el juez de la primera instancia condenó solidariamente al Instituto Nacional de Salud y al Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” (…), se

mantendrá dicha decisión. Con todo, en esta oportunidad, la Sala recoge lo dicho en sentencia proferida dentro del proceso No. 13.232 - 15646 de 6 de septiembre del 2001, que reviso la orientación dada por la corporación en cuanto a la tasación de los perjuicios morales, para que en adelante se reconozcan, liquiden y paguen en salarios mínimos, con el propósito principal de dar cumplimiento a los principios de equidad y reparación integral del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y tasación de perjuicios morales ver sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 15646, C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre del dos mil cinco (2005) Radicación número: 47001-23-31-000-2000-03466-01(15470)

Actor: WILSON AMAYA MAESTRE

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de abril de 1998, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1º- Declarar no probada la excepción de Inepta demanda formulada por el apoderado del Departamento del Magdalena.

2º. Declarar administrativamente responsable al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD “INS” y al CENTRO DE REHABILITACIÓN Y DIAGNÓSTICO “FERNANDO TROCONIS” por los perjuicios ocasionados al señor WILSON ENRIQUE AMAYA MAESTRE en las circunstancias de que da cuenta el expediente. 3º. Condenar solidariamente, en consecuencia al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD “INS” y al CENTRO DE REHABILITACIÓN Y DIAGNÓSTICO “FERNANDO TROCONIS” a pagar al señor WILSON ENRIQUE AMAYA MAESTRE por los perjuicios de orden moral causados, la suma equivalente a UN MIL TRESCIENTOS (1.300) gramos oro. 4º. La entidad demandada procederá de conformidad con lo dispuesto por el C.C.A. en sus artículo 176, 177 y 178. 5º. Absolver a la Nación Ministerio de Salud y al Departamento del Magdalena, vinculados al proceso por el auto admisorio de la demanda. ANTECEDENTES El 3 de agosto del 2003 WILSON AMAYA MAESTRE, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Salud (INSE), Departamento del Magdalena-Secretaría de Salud y Hospital del Tórax “FERNANDO TROCONIS”, pretensiones que se concretaron en estos términos: “1º. Sírvanse declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación Colombiana - Ministerio de Salud, al Instituto Nacional de

Salud (INSE), a la Secretaría de Salud del Departamento del Magdalena y al Hospital de Tórax “Fernando Troconis” de la ciudad de santa marta (Magdalena), en forma solidaria, de los perjuicios morales causados a Wilson Enrique Amaya Maestre, mayor de edad y vecino de Santa Marta, por motivos de habérsele practicado serodias o exámenes de laboratorio para Retrovirus HIV dentro del programa E.T.S. SIDA que desarrolla el Hospital del Torax “Fernando Troconis” de la ciudad de Santa Marta, en forma negligente y con errores técnicos, que condujeron a resultados POSITIVOS, efectuados en las fechas que señaló en los hechos de la demanda. 2º. Sírvanse condenar solidariamente a la nación Colombiana - Ministerio de Salud, al Instituto Nacional de Salud (INSE), a la Secretaría de Salud del Departamento del Magdalena y al Hospital del Tórax ”Fernando Troconis” de Santa Marta a pagar al demandante el equivalente en pesos colombianos de la cantidad de (1.000) gramos de oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, o de la segunda instancia, si hasta ella llega el proceso. La causa petendi de la acción consistió en: “1º. El señor WILSON ENRIQUE AMAYA MAESTRE ingresa al programa ETS SIDA, Seccional Magdalena, a fin de que le practiquen exámenes de laboratorio, siendo que en el mes de noviembre de 1.990 le toman muestra en el hospital del Tórax “FERNANDO TROCONIS” de esta

ciudad, sitio en donde se desarrolla el programa en mención; dicha muestra sale positiva, la cual es confirmada por el Instituto Nacional de Salud, en la capital de la república. 2º. A partir de esta fecha, sobreviene el viacrusis moral de WILSON AMAYA, al saberse portador de tan terrible flagelo por lo que el sufrimiento y la aflicción son ostensibles. Solo el apoyo de su familia permiten a WILSON AMAYA MAESTRE no dar su brazo a torcer. 3º. Sin embargo, su estado general de salud le crean incertidumbre acerca de sus condiciones de salubridad, por lo que nuevamente se hace tomar una muestra de sangre a fin de se le practicaran las serodias respectivas, que así se le llaman al mecanismo de laboratorio para esos tipos de pruebas. Las serodias en mención se le practican en la fecha del 12 de diciembre de 1.991 y se le envían nuevamente al Instituto Nacional de Salud en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., lo que arroja un resultado positivo al igual que la primera vez. Cualquier leve esperanza mantenida por Wilson Amaya Maestre allí termina, y sus angustias y aflicciones morales recrudecen luego de que en la anterior fecha pensase el demandante de que efectivamente poseía el virus de inmunodeficiencia adquirida SIDA. 4º. Su voluntad y el apoyo de familiares hacen que WILSON AMAYA MAESTREA no decline su ánimo, y así bajo toda suerte de presión sicológica, sigue aferrado a su perfecta salubridad. Por ello, y ante los resultados obtenidos, el demandante acude a un laboratorio particular

REY MATIZ - FALS BORDA en la ciudad de Barranquilla, el cual le practica el examen de retrovirus HIV para SIDA arrojando un resultado negativo, en la fechas abril 10/92, Junio 26/92 y enero15/93. 5º.Ante la situación antes anotada, WILSON AMAYA MAESTRE acude nuevamente al Hospital del tórax “FERNANDO TROCONIS”, para que le practiquen un nuevo examen, el que se le practica el 27 de enero del presente año, arrojando la prueba HIV un resultado negativo, concluyéndonos este resultado que las pruebas practicadas inicialmente en las fechas señaladas, padecen de un error técnico, siendo efectuados negligentemente. 6º. A lo anterior hay que agregarle que los resultados obtenidos inicialmente y que indicaban que el demandante padecía SIDA, trascendieron a la comunidad, y por ello personas ajenas a los especialistas médicos y de laboratorio que por profesionalidad debían conocer de las pruebas practicadas, se enteraron de esta situación lo cual perturbó la actividad laboral del demandante, ya que es peluquero profesional y propietario de un establecimiento de comercio ampliamente conocido en esta ciudad.” CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El tribunal de instancia para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos: Para el Tribunal de origen las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, al encontrarse acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad de la administración por falla en la prestación del servicio médico. El juzgador después de haberse pronunciado sobre todo el material probatorio

incorporado a la actuación sostuvo: “La reseña efectuada en el punto 2-, evidencia, de una parte, que desde el II semestre de 1990 y durante 1991 por el Hospital del Tórax “Fernando Troconix” de esta ciudad, se informó al demandante que era portador del virus VIH, información que confirmó el Instituto Nacional de Salud luego de practicar la prueba correspondiente al suero que se le envió como perteneciente a WILSON ALTAMAR De otra parte, tanto en la frase instructiva inicial como en la adelantada antes de fallar, el INS sobre muestras tomadas al demandante expidió dictámenes contradictorios que obligaron a nuevas tomas de muestras en noviembre de 1996 y el consiguiente análisis con intervención de otros organismos.

4. Así mismo para el Tribunal aparece comprobado que el demandante ni en 1990 ni para noviembre 7 de 1996 (fecha de la última prueba) era portador del precitado virus, conclusión a la que se llega con apoyo no solo en la gama de resultados obrantes sobre el VIH en serodias sino en las ilustraciones que al respecto figuran en el expediente como la especificada en el punto 2.4.5 - de esta providencia acerca de si el paciente es positivo siempre el resultado será éste, o en otras como lo explicó el médico MICROBIÓLOGO y PARASITÓLOGO del hospital del Tórax CESAR PONCE en su declaración jurada (f. 61): “Normalmente cuando una persona hace una seroconversión o sea que la persona tiene pruebas negativas y posteriormente se hacen reactivas o positivas, esta persona continúa siendo positiva de por vida...” y a pesar que aceptó la

existencia de casos contrarios, que no es lo usual, las reglas de la experiencia demuestran clínicamente que quien padece dicho virus no tiene manera de ocultarlo después del algún tiempo, pues sus serodias así lo demostraran aunque no presente el SIDA o fase avanzada de una enfermedad en que las personas tienen bajas las defensas y a esta situación llegan precisamente por estar infectadas son el virus Inmunodeficiencia Humana o VIH, como describe el galeno referenciado. (fl. 58 a 62) En el sublite el lapso transcurrido desde la primera prueba sobre el VIH al demandante - noviembre de 1990 hasta la última tomada en noviembre 7 de 1996 - demuestra que después de seis (6) años es imposible científicamente que las serodias respectivas no demuestran la infección del virus en un organismo humano.

5. Ahora bien, frente a tal hecho incontrovertible surge diáfanamente demostrado que la información suministrada por el hospital del tórax “Fernando Troconis” de Santa marta y el Instituto Nacional de Salud “INS” no eran ciertas, no eran correctas y ello para el caso es lo que cuenta.

Para el Tribunal no tiene incidencia alguna si en el manejo de la prueba se dieron una u otra de las dos formas que explicó el Microbiólogo CESAR PONCE /fl. 60) para que su resultado hubiere sido erróneo, consistente o en que la muestra se confundió al marcarla - lo cual no pudo suceder en tres (3) ocasiones como lo afirma dicho galeno - o que las muestras se hubiesen contaminado - que también se descarta para varias muestras en distintas épocas --; lo importante, lo relevante es que a un ser humano se

le sometió durante varios años a la tortura moral de poseer el virus denominado flagelo del siglo y se le sometió justamente por entes del Estado destinados por éste para la prevención y control de dicho virus y especialmente con la connotación de ser organismos de alta confiabilidad como lo es el INS, único autorizado para realizar la prueba confirmatorio y laboratorio de referencia a nivel nacional como lo pregonó el Microbiólogo CESAR PONCE en su testimonio (fl. 61) Se afirma que la agonía sufrida por el demandante se prolongó durante varios años porque el expediente da cuenta que a lo largo de ese tiempo el demandante acudió en múltiples oportunidades a examinarse para corroborar una y otra vez que no estaba infectado por el VIH, así se constata en las pruebas allegadas y referenciadas en los puntos 2.2., 2.3.1 y 2.4.6.. A nadie escapa sin ser psicólogo, que tales comportamientos reflejan zozobra, incertidumbre, cuya fuente fueron los errados resultados primeros. De ahí que el manejo de la responsabilidad en el sub-lite se efectúe desde la perspectiva del artículo 90 dela Carta Política bajo un único interrogante ¿Estaba el actor obligado a soportar la aflicción y consecuente daño moral por un error de laboratorio?. La respuesta también es única y es negativa.

6. Incuestionable resulta el daño moral ocasionado el demandante consistente en la presión sicológica y anímica de quien espera cada amanecer el brote primero de la enfermedad incurable, el primer síntoma de su desarrollo para iniciar la fase final de su existencia...”

Como consecuencia del perjuicio sufrido por el demandante, se condenó a la entidad demandada a pagar el equivalente de 1.300 gramos de oro. Para adoptar esta decisión, el Tribunal sostuvo que obedecía al arbitrio del juzgador, la intención que tuvo el demandante de suicidarse y el rechazo de la sociedad. Afirmó el Tribunal que la condena solamente procedía contra el Instituto Nacional de Salud y el Centro de Habilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis”, transformado con posterioridad a la presentación de la demanda como un establecimiento público del orden departamental, descentralizado, con personería jurídica y autonomía administrativa, en desarrollo del Decreto No. 890 del 18 de noviembre de 1993. Por último, el Tribunal en relación con la legitimación por activa del demandante señaló: “Es del caso puntualizar que aunque en la historia clínica del Hospital del Tórax “Fernando Troconis” y en los primeros exámenes al demandante éste figura con el nombre de WILSON ALTAMAR, no existe duda acerca de si se trata de la misma persona, ya que durante la recepción de los testimonios a PATRICIA MARTÍNEZ y GENIS LIÑAN, Enfermera Superior y Auxiliar de Enfermería del extinto hospital del Tórax, respectivamente (fl 174 y 323) luego de interrogárseles sobre las características físicas de la persona que conocían como WILSON ALTAMAR y ponérseles de presente al demandante, lo reconocieron, identificaron plenamente, como al paciente quien sangraban y cuyo diagnóstico había sido tanto por ser esa institución como por el Instituto Nacional de salud como portador del VIH.”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación y solicitó en esta oportunidad condenar a la Nación y al Departamento del Magdalena con fundamento en los siguientes argumentos: “En virtud del recurso impetrado solicito a esa alta Magistratura, se sirva revocar el numeral 5 de la parte resolutiva o fallo de la sentencia impugnada y en su lugar se disponga que se declara administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Salud y al Departamento del Magdalena por los perjuicios ocasionados a WILSON ENRIQUE AMAYA MAESTRE en las circunstancias referidas en el proceso, y por ende, condenarlas solidariamente al pago de los perjuicios morales en la cuantía determinada por la sentencia, solidaridad que ha de compartir con los otros entes condenados. En el presente proceso, el Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena se abstuvo de condenar y en consecuencia, absolvió a la Nación Ministerio de Salud y al Departamento del Magdalena, por considerar que otros de los condenados, el Hospital del Tórax “Fernando Troconis” es desde la fecha del 18 de noviembre de 1.992 un establecimiento público de carácter departamental, descentralizado de primer grado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio