CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2002-00679-01(45252)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras no autorizadas / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras supuestamente autorizadas verbalmente / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – Las obras adicionales requieren modificación contractual y orden por escrito / INTERVENTORÍA – El interventor tiene prohibido dar órdenes verbales / SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La mera suspensión del contrato no es indicativo de perjuicios / SOBRE COSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA – Presupuestos para que las pretensiones prosperen / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Reconducen la relación contractual / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Se configura violación de la buena fe contractual el desconocimiento de los acuerdos contractuales / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si no se hace reparo en la suscripción del acta de suspensión del contrato, no puede pretender hacer reclamaciones en sede judicial, pues no le es dado ir contra sus propios actos / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS – Aplicación SÍNTESIS DEL CASO: Las partes liquidaron bilateralmente dos contratos de obra y el contratista dejó a salvo su derecho a reclamar judicialmente algunos aspectos

que no fueron objeto de acuerdo entre las partes.

PROBLEMA JURÍDICO: La Sala debe verificar si es posible revocar la declaratoria de incumplimiento hecha en la primera instancia o si por el contrario esta debe mantenerse y condenar en abstracto.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL Como en el presente asunto funge como parte el departamento del Magdalena, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir que se declare el incumplimiento y el consecuente reconocimiento de perjuicios, es la de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

87

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO La liquidación bilateral se suscribió el 13 de julio de 2000 (fl. 280, c. ppal.), por tanto, la demanda promovida el 12 de julio de 2002 (fl. 31, c. ppal.), lo fue dentro de los dos años de que trata el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA DE NEGACIONES INDEFINIDAS Las partes acordaron en la liquidación que la entidad pagaría el valor de las facturas n.º 41, 43 y 45, frente a lo cual el contratista dejó a salvo la posibilidad de reclamar la actualización monetaria de la deuda al momento en que se verificara el pago total. La salvedad fue planteada bajo una condición, el contratista solo podía reclamar judicialmente si la entidad no reconocía correctamente la indexación al momento del pago efectivo. El demandante no acreditó si hubo una indebida aplicación de la fórmula, por lo que no quedó demostrada la condición de la que pendía la salvedad (indebida actualización monetaria). En consecuencia, no es posible adentrarse en el estudio de la salvedad. Inclusive, en el plenario no hay prueba sobre la forma en que se pagó dicha deuda. Aunque la entidad afirmó que todo lo relacionado con la liquidación bilateral quedó incluido en el acuerdo de reestructuración de pasivos, no se acreditó que se hubiere aplicado mal la fórmula

de indexación en aquellas oportunidades. En efecto, se aportaron las certificaciones del 20 de junio de 2003 de la Secretaría de Gestión Financiera Integral y 20 de junio de 2012 de la Secretaría de Hacienda, pero ahí solo se indicó que el departamento tenía una deuda con el contratista, vertida en el acuerdo de reestructuración y derivada del acta de obra final; deuda que fue debidamente pagada. Sin embargo, de estos documentos no se puede saber si la deuda se indexó inadecuadamente, pues ninguna mención al respecto se hizo. Vale aclarar que con lo anterior, la Sala no le exigió al demandante el deber de acreditar la falta de pago de la entidad, pues el hecho del que parte esa premisa está exento de prueba por ser una negación indefinida. Se le reprochó que no haya acreditado el cumplimiento de la condición que sustentaba la salvedad. En consecuencia, no es posible saber si la entidad canceló lo relacionado con las facturas n.º 41, 43 y 45 junto con la actualización monetaria incluida y calculada en debida forma. PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras no autorizadas / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – No se puede pretender el pago de obras supuestamente autorizadas verbalmente / PAGO DE LA OBRA PÚBLICA – Las obras adicionales requieren modificación contractual y orden por escrito / INTERVENTORÍA – El interventor tiene prohibido dar órdenes verbales / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL – Debe acreditarse [N]o podía pretender el pago de unas obras que nunca le fueron autorizadas y menos valerse de una supuesta autorización verbal por parte de la entidad o del

interventor. La orden verbal no quedó acreditada y, en todo caso, era necesaria una modificación contractual en lo que toca al contratante y una orden por escrito en relación con el interventor. En efecto, el artículo numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prohíbe a los interventores dar órdenes verbales. Así las cosas, el demandante no recibió el valor de esas obras porque el contrato no las preveía. Escenario ajeno a la alegada falta de interventoría. El contratista las ejecutó con la convicción de que posteriormente le serían reconocidas y el vencimiento del contrato de la interventoría en nada incidió en la imposibilidad de cobrarlas. […] Así las cosas, el demandante no indicó cuando ejecutó los 16,30 m3 que ahora reclama y tampoco acreditó que ejecutó esos trabajos. En consecuencia, la falta de interventoría no constituye motivo suficiente para reconocer el valor de esas obras. En consecuencia, no es posible reconocer este rubro, de un lado, porque el contratista ejecutó obras por fuera de lo pactado sin estar autorizado para ello y, de otro lado, dado que ni siquiera acreditó la ejecución de las obras que reclama. En todo caso, la falta de interventoría no fue determinante en la imposibilidad de cobrar estas obras, máxime cuando el interventor continuó con el ejercicio de sus labores a pesar de no tener contrato vigente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 2

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – La mera suspensión del contrato no es indicativo de perjuicios / SOBRE COSTOS

POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA – Presupuestos para que las pretensiones prosperen / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Reconducen la relación contractual / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Se configura violación de la buena fe contractual el desconocimiento de los acuerdos contractuales / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Si no se hace reparo en la suscripción del acta de suspensión del contrato, no puede pretender hacer reclamaciones en sede judicial, pues no le es dado ir contra sus propios actos / PRINCIPIO QUE

PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS – Aplicación

[S]e tiene que el contrato fue suspendido “hasta que se ejecuten las obras de protección de la orilla izquierda (Guacamayal) y se dé reinicio a la interventoría del proyecto”. Las solas suspensiones del contrato no son indicativas de los efectos adversos que pretende darles el demandante. La Sala advierte que la suspensión se pactó de mutuo acuerdo, sin que ninguna de las partes indicara que ello impactaba negativamente sus intereses económicos. Al respecto, se ha considerado que las reclamaciones objeto de demanda resultan prósperas cuando previamente se incluyen en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin

protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato. En efecto, se ha entendido que se debe reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se llegan a acuerdos para superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución. En esa línea, se ha sostenido que las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual, razón por la cual desconoce la buena fe contractual el hecho de que una de las partes después de ese momento haga reproches a su contraparte por situaciones que la modificación pretendía superar. […] Por consiguiente, si el contratista no formuló ningún reparo cuando suscribió el acta de suspensión, no es posible acceder a sus reclamaciones en esta sede, pues no le es dado ir contra sus propios actos, tal como lo indicó la Sala. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, exp 18080 y sentencia del 14 de diciembre de 2016, exp. 32109. SOBRE COSTOS POR SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA – No probados En todo caso, el demandante no aportó pruebas sobre los gastos que sustentan su reclamación –honorarios, vigilancia y bodegaje–. La única documentación

relacionada con el punto sería el pago de los honorarios del técnico Carlos Álvarez, pero solo se allegaron soporte de dos pagos –primera y segunda mesada de febrero de 1996 (fl. 475 y 527, c. ppal.)–, que en nada se relacionan con la suspensión, la cual se extendió entre el 15 de julio de 1997 hasta el 13 de julio de 2000. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado / LUCRO CESANTE – No probado El contratista dejó a salvo su derecho a reclamar por daño emergente y lucro cesante. Sin embargo, ninguno de los rubros derivados de las otras salvedades pudo ser incorporado a la liquidación hecha por las partes, ya que no se acreditó su procedencia. Por tanto, tampoco es posible estudiar los perjuicios materiales derivados de estas. En consecuencia, el lucro cesante y daño emergente reclamados carecen de sustento.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2002-00679-01(45252)

Actor: GDS INGENIEROS LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: Salvedades en liquidación bilateral de contratos estatales.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 738-750, c. ppal.). SÍNTESIS Las partes liquidaron bilateralmente dos contratos de obra y el contratista dejó a salvo su derecho a reclamar judicialmente algunos aspectos que no fueron objeto de acuerdo entre las partes.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El 12 de julio de 2002 (fl. 31, c. ppal.), GDS Ingenieros S.A., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del departamento del Magdalena (fl. 3-31, 376-412 c. ppal.). 1.1. Las pretensiones

2. La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas

(fl. 376-378, c. ppal.): Primera. Que se declare el incumplimiento del departamento del Magdalena de sus obligaciones para el buen desarrollo de los contratos n.º 128 de 1994 y n.º 74 de 1996, cuyos objetos fueron: en el primero, “la conservación y el mejoramiento del puente sobre el río Sevilla en la carretera de GuacamayalSevilla, troncal oriental del departamento del Magdalena” y en el segundo, “el diseño y realización de obras civiles de la segunda calzada, pilotaje y las obras de protección básicas del puente sobre el río Sevilla en la carretera de Guacamayal”.

Segunda. Consecuencialmente, se le condene al departamento del Magdalena a pagar a la firma GDS Ingenieros Ltda. el valor de los perjuicios de orden material (daño emergente y lucro cesante), corrección monetaria y cualquier otro índice de ajuste de precios monetarios que le fueron ocasionados de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, practicándose por su parte una liquidación con los derechos dejados de reconocer en el acta de terminación y liquidación bilateral del 13 de julio del 2000, tal como se dejaron a salvo para su reclamación. Tercera. A la condena respectiva se le dará aplicación en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA y se reconocerán hasta su pago efectivo. Cuarta. Que se condene al departamento del Magdalena al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. 1.2. Los hechos

3. Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a

continuación (fl. 378-388, c. ppal.):

4. El 18 de noviembre de 1994, las apartes suscribieron el contrato de obra n.º 128, para la conservación y mejoramiento de la primera calzada del puente sobre el rio Sevilla en la vía Guacamayal-Sevilla.

5. El anterior contrato contemplaba un solo carril para el puente y la comunidad solicitó que se ampliara a dos. Por ello, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 74 del 7 de julio 1996, para el diseño y construcción de la segunda calzada del puente.

6. El 15 de julio de 1997, las partes suspendieron la ejecución del contrato, mientras la entidad conseguía el dinero necesario para terminar con el proyecto.

7. El 13 de julio de 2000, ante la imposibilidad de reanudar las obras, las partes terminaron y liquidaron bilateralmente los contratos n.º 128 y

74. El contratista dejó a salvo su derecho a reclamar por: (i) la actualización monetaria para cuando se efectuara el pago efectivo de las facturas n.º 41, 43 y 45 del 5 de septiembre de 1997; (ii) obras ejecutadas y no pagadas por la entidad por la falta de interventoría; (iii) el valor de unas vigas postensadas; (iv) costos derivados de la paralización del contrato por tres años –vigilancia y bodegaje– y (v) daño emergente y lucro cesante.

2. La contestación de la demanda

8. El departamento del Magdalena (fl. 653-656, c. ppal.) propuso la excepción de “inexistencia de la obligación”, toda vez que la entidad celebró un acuerdo de reestructuración con sus acreedores, que incluye los $78.027.598 reconocidos al demandante por los contratos n.º 128 y

74. En consecuencia, las pretensiones incoadas por el actor ya fueron transadas por las partes.

II. SENTENCIA APELADA

9. El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Advirtió que la entidad incumplió porque contrató tardíamente la interventoría e inició el proyecto sin contar con el dinero suficiente para terminarlo.

10. A renglón seguido, enlistó las salvedades dejadas por el contratista

en el acta de liquidación bilateral y frente a cada una analizó si procedía su reconocimiento. Precisó que las facturas n.º 41, 43 y 45 no fueron aportadas al plenario, por lo que ningún análisis merecían. El actor ni siquiera probó que ejecutó unas obras y que no pudo cobrarlas por falta de interventoría. Los gastos derivados de la suspensión de las obras – vigilancia y bodegaje– tampoco fueron demostrados por el contratista. Igualmente, ninguna prueba se arrimó para acreditar los perjuicios materiales reclamados.

11. La parte resolutiva es del siguiente tenor: PRIMERO: DECLARAR que el departamento del Magdalena incumplió los contratos n.º 128 de 1994 y 74 de 1996 suscritos con el ingeniero Agustín Barros y cedidos a la firma GDS Ingenieros Ltda.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. El recurso de apelación

12. Inconforme con la declaratoria de incumplimiento, el demandado presentó recurso de apelación (fl. 757-764, c. ppal.). Aclaró que celebró los contratos con los recursos suficientes, según los certificados de disponibilidad y registro presupuestal, solo que durante la ejecución se presentaron múltiples obras adicionales que superaron por mucho la capacidad económica de la entidad para asumirlas. Indicó que el contratista fue quien incumplió, ni siquiera entregó las obras previstas en el contrato. En todo caso, las pretensiones económicas ya fueron transadas en el acuerdo de reestructuración.

13. La parte demandante presentó apelación adhesiva (fl. 769-771, c. ppal.) y cuestionó que el tribunal no hubiera condenado en abstracto, pues quedó demostrado el incumplimiento y el perjuicio que ello ocasionó al contratista, solo faltó acreditar su cuantía.

2. Los alegatos de conclusión

14. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los presupuestos procesales 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente

15. Como en el presente asunto funge como parte el departamento del Magdalena, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos1.

16. De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir que se declare el incumplimiento y el consecuente reconocimiento de perjuicios, es la de controversias contractuales. 1.2. La legitimación en la causa

17. Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de las relaciones contractuales que suscitaron la controversia bajo análisis en esta sede judicial. 1.3. La caducidad

18. La liquidación bilateral se suscribió el 13 de julio de 2000 (fl. 280, c.

ppal.), por tanto, la demanda promovida el 12 de julio de 2002 (fl. 31, c. ppal.), lo fue dentro de los dos años de que trata el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. El problema jurídico

19. La Sala debe verificar si es posible revocar la declaratoria de incumplimiento hecha en la primera instancia o si por el contrario esta debe mantenerse y condenar en abstracto.

3. Los hechos probados 1 La cuantía del proceso asciende a $583.448.208, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la demanda (fl. 411, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia.

20. Los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados2, de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso:

21. El 18 de noviembre de 1994, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 128 cuyo objeto era la “conservación y mejoramiento del puente sobre el río Sevilla en la carretera Guacamayal-Sevilla” (fl. 7, c.

1).

22. El 7 de julio de 1996, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 74 cuyo objeto era “el diseño, realización de las obras civiles de la segunda calzada, pilotaje y las obras de protección básicas del puente sobre el río Sevilla en la carretera Sevilla-Guacamayal” (fl. 19, c. 1).

23. El 15 de julio de 1997, las partes suspendieron los contratos “hasta

que se ejecuten las obras de protección de la orilla izquierda (Guacamayal) y se dé reinicio a la interventoría del proyecto” (fl. 275, c. ppal.).

24. El 13 de julio de 2000, las partes terminaron y liquidaron de mutuo acuerdo ambos contratos. Acordaron que la entidad pagaría $15.245.396,91 por el contrato n.º 128 y $26.378.636,39 por el contrato n.º 74, para un total de $41.624.033, discriminados así (fl. 7173, c. ppal.): Contrato n.º 128

Concepto Monto Anticipo $72.773.222,88 Obra facturada $51.872.770,52 Obra pagada $45.673.408,52 Obra pendiente de pago (factura n.º 43) $6.199.362,00 Ajustes pendientes de pago (factura n.º 45) $17.506.994,58 Elementos estructurales pendientes de pago (se encuentran en $43.563.155,00 Bogotá) 2 Sobre el valor probatorio de las copias simples, véase: Corte Constitucional, sentencia SU-774 del 16 de octubre de 2014, exp. T-4096171, MP Mauricio González Cuervo; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, CP Enrique Gil Botero. Concepto Monto Total saldo pendiente de pago al contratista $67.269.511,58

Menos anticipo no amortizado $52.024.114,67 Saldo a favor del contratista $15.245.396,91 Contrato n.º 74 Concepto Monto Anticipo $74.882.520,93 Obra facturada $113.337.102,26 Obra pagada $111.053.202,20 Obra pendiente de pago (factura n.º 41) $2.283.900,00 Ajustes pendientes de pago $7.157.610,26 Obra ejecutada (hinca de pilotes) $1.874.500,00 Elementos estructurales pendientes de pago (se encuentran en $42.000.000,00 Bogotá) Total saldo pendiente de pago al contratista $53.316.010,26 Menos anticipo no amortizado $26.937.373,87 Saldo a favor del contratista $26.378.636,39

25. El contratista dejó anotadas las siguientes salvedades (fl. 73-74, c.

ppal.):

1. Por concepto de factura impagadas: facturas n.º 41, 43 y 45, en relación a estas se reserva el derecho a reclamar el valor como resultado de la actualización del dinero a la fecha de ocurrencia del pago total.

2. Por concepto de obras ejecutadas en Guacamayal y no facturadas por falta de interventoría: se reserva el derecho de reclamar el valor de las obras que no fueron cuantificadas en el informe hecho por la Secretaría de Desarrollo Departamental, por existir pruebas documentales que amparan la ejecución de estas obras y que por falta de contrato de interventoría no fueron recibidas ni canceladas como a continuación se detalla: - Alistamiento de piso para hinca de pilotes de protección de la margen

izquierda del puente, con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $4.335.719. - Movimiento de tierra y rellenos comunes tras la cortina de pilotes, se realizó el 60% de este trabajo, con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $4.682.576. - Rellenos de arena y cemento con bolsas de arpillera, porcentaje ejecutado 30%, con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $3.121.718. - Concreto de estribos y aletas (16,30 m3), con valor ajustado a febrero del 2000, por la suma de $9.365.196.

3. Por concepto de trabajos y suministros para las vigas postensadas, realizados en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, presenta (sic) conformidad con el informe realizado por la Secretaria de Desarrollo Departamental.

4. Por conceptos de gastos incurridos durante los tres años de parálisis de la obra (honorarios del técnico Carlos Álvarez, celaduría diurna y nocturna durante los primeros 18 meses, celaduría nocturna durante los últimos 18 meses, arriendo de bodegaje), valor que será tasado con la presentación de las facturas generadas de su pago, el contratista se reserva el derecho a reclamarlos.

5. Por concepto de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), el contratista se reserva el derecho a reclamarlos).

4. El caso concreto 4.1. La declaratoria de incumplimiento

26. El tribunal advirtió que la entidad celebró el contrato sin contar con los recursos económicos suficientes para culminarlo y que contrató

tardíamente la interventoría por lo que incumplió el contrato. Luego, analizó si las salvedades tenían algún sustento que permitiera incluirlas en el ejercicio liquidatorio hecho por las partes.

27. Ese examen trastocó el orden que debió emplearse para abordar la controversia planteada. Debieron estudiarse una a una las salvedades de cara a lo probado. Y si en el marco de ese ejercicio debía verificarse algún incumplimiento, porque el reconocimiento económico dependía de ello, ahí sí procedía dicho análisis.

28. El mal manejo presupuestal del contrato y la tardía contratación de la interventoría bien podrían constituir incumplimientos, pero su análisis aislado y de espaldas a las salvedades no eran motivos suficientes para declarar el incumplimiento. En este tipo de controversias, las salvedades condicionan y demarcan las controversias que se pueden proponer y abordar en sede judicial. En efecto, “la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo”3. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2014, exp. 28203, CP Hernán Andrade Rincón.

29. De esta forma, las salvedades condicionan las controversias que pueden ventilarse y resolverse en sede judicial. Las partes y el juez quedan atados a las observaciones anotadas en la respectiva acta de liquidación bilateral. No les está dado cuestionar o abordar asuntos distintos a aquellos que quedaron pendientes entre las partes4. En

estricto sentido, la salvedad es la excepción a los aspectos acordados en el balance contractual, y es, atendiendo esta discrepancia, que le es permitido al juez intervenir para dirimir la controversia.

30. De esta forma, la declaratoria de incumplimiento se fundamentó en aspectos no relacionados directamente con las salvedades. Sin embargo, ello es insuficiente para revocar la sentencia recurrida. La Sala deberá verificar si los hechos que sustentan las salvedades están acreditados y si es posible condenar a la entidad así sea en abstracto, según lo requirió el demandante en su apelación. 4.2. Las salvedades hechas por el contratista 4.2.1. La actualización monetaria de las facturas n.º 41, 43 y 45

31. Las partes acordaron en la liquidación que la entidad pagaría el valor de las facturas n.º 41, 43 y 45, frente a lo cual el contratista dejó a salvo la posibilidad de reclamar la actualización monetaria de la deuda al momento en que se verificara el pago total.

32. La salvedad fue planteada bajo una condición, el contratista solo podía reclamar judicialmente si la entidad no reconocía correctamente la indexación al momento del pago efectivo. El demandante no acreditó si 4 En anterior oportunidad, se precisó: “Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de

liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 14854, CP Mauricio Fajardo Gómez. hubo una indebida aplicación de la fórmula, por lo que no quedó demostrada la condición de la que pendía la salvedad (indebida actualización monetaria). En consecuencia, no es posible adentrarse en el estudio de la salvedad.

33. Inclusive, en el plenario no hay prueba sobre la forma en que se pagó dicha deuda. Aunque la entidad afirmó que todo lo relacionado con la liquidación bilateral quedó incluido en el acuerdo de reestructuración de pasivos, no se acreditó que se hubiere aplicado mal la fórmula de indexación en aquellas oportunidades.

34. En efecto, se aportaron las certificaciones del 20 de junio de 20035 de la Secretaría de Gestión Financiera Integral y 20 de junio de 20126 de la Secretaría de Hacienda, pero ahí solo se indicó que el departamento tenía una deuda con el contratista, vertida en el acuerdo de reestructuración y derivada del acta de obra final; deuda que fue debidamente pagada.

35. Sin embargo, de estos documentos no se puede saber si la deuda se indexó inadecuadamente, pues ninguna mención al respecto se hizo.

Vale aclarar que con lo anterior, la Sala no le exigió al demandante el deber de acreditar la falta de pago de la entidad, pues el hecho del que parte esa premisa está exento de prueba por ser una negación indefinida. Se le reprochó que no haya acreditado el cumplimiento de la condición que sustentaba la salvedad. 5 El texto de la certificación es el