CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2002-01166-01(45110)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público / LIBERTAD PROVISIONAL - Caución prendaria / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - Insuficiencia probatoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Culpa grave / CULPA GRAVE DE LA VÍCTIMAViolación al estatuto de contratación estatal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró [L]a Fiscalía Décima (10) Especializada Subunidad contra la Administración de Justicia profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en contra del señor Fulton Mercado Rugeles por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, el primero de ellos, en atención a que se apropió en calidad de coautor, en provecho suyo o de un tercero de dinero del Estado, el cual le había sido confiado con ocasión de sus funciones, y el segundo, debido a que suscribió un documento que no se ajustaba a la realidad, pues el acta de recibo final de la obra indicó que se habían realizado unas obras que en realidad no se hicieron o se hicieron mal. (…) Una vez aportada la constancia de depósito especial, la Fiscalía Décima (10°) Delegada ante los Juzgados Penales de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública de Santa Marta concedió la libertad provisional al sindicado el 7 de octubre, previo depósito de caución prendaria. (…) [E]l 7 de noviembre de 2000 la

Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Santa Marta precluyó la investigación adelantada en contra del aquí demandante (…) [S]e evidencia que el aquí accionante con su conducta dio lugar a que se iniciara la investigación en su contra al comprobarse que, como lo había indicado el denunciante ante la Fiscalía General de la Nación, se ejecutaron valores distintos a los pactados en el contrato, tal y como él mismo lo aceptó a través de escrito del 4 de octubre de 1999, donde solicitó al ente acusador que autorizara el depósito, a título de reintegro, de la cantidad de $23.969.802,48 (valor del supuesto sobrecosto), para obtener la libertad provisional conforme a lo establecido en el numeral 8 del artículo 415 del CPP, solicitud que fue aceptada por el ente investigador el 5 de octubre del mismo año. (…) con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. (…) En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto,

a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016, 37100 de 2016 y 48842 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63 / CÓDIGO DE PROCEDEIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 415,

NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-31-000-2002-01166-01(45110)

Actor: FULTON MERCADO RUGELES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse probada la culpa exclusiva de la víctima. / Restrictor: Legitimación en la causa - Caducidad de la acción - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 7 de marzo de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 7 de noviembre de 20022 contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, los señores Fulton Mercado Rugeles, Mónica Martínez Martínez, quienes actuando en nombre y representación de sus hijos Mónica Marcela y Juan Gabriel Mercado Martínez y Fulton Mercado Osorio, Margarita Rugeles de Mercado, Jairo Mercado Rugeles, Hernando Antonio Martínez Saltaren, Javier Antonio Martínez Hernández y Emma Rosa Saltaren Acosta solicitaron que se declarara que la entidad demandada es responsable de los perjuicios materiales, morales y fisiológicos ocasionados a los demandantes como consecuencia de la captura y encarcelamiento de 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 8 a 56. C.1. la que fue objeto el señor Mercado Suárez y que, en consecuencia, sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios materiales la suma de $286.000.000. Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 3000 gramos oro para cada uno de

los demandantes. Por concepto de perjuicios fisiológicos el equivalente a 4000 gramos oro para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Luis Manuel Cuello Duarte interpuso una denuncia el 4 de septiembre de 1997 ante la Unidad Segunda de la Fiscalía General de la Nación de Ciénaga por el presunto punible de “sobre-costos” en el contrato celebrado entre el ingeniero Fulton Mercado Rugeles y el Municipio de Ciénaga - Magdalena, el cual tenía como objeto la construcción del Centro de Salud del Barrio La Floresta en ese municipio.

El 8 de octubre de 1997 el denunciante amplió su denuncia, razón por la cual el Fiscal 21 Seccional ordenó apertura de la investigación penal y la práctica de las diligencias respectivas; entre ellas, la recepción de la indagatoria del sindicado el 12 de diciembre de 1997. Posteriormente, se desarrolló una inspección judicial para resolver un cuestionario entregado por la Fiscalía a un perito del Cuerpo Técnico de Investigación relacionado con la construcción del Centro de Salud del Barrio La Floresta, como consta en el informe del 9 de febrero de 1998 dirigido al Fiscal 21. El 21 de junio de 1999 el Fiscal Décimo (10º) Especializado de la Sub-Unidad contra la Administración Pública profirió medida de aseguramiento en contra del señor Mercado Rúgeles por los presuntos delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público en calidad de coautor. En proveído del 25 de junio de 1999, se expidió la orden de captura y, posteriormente, el

29 de junio de 1999 se solicitó la comparecencia del sindicado con el fin de proceder con la respectiva notificación. Una vez capturado, el señor Mercado Rugeles solicitó el 9 de julio de 1999 la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria, la cual fue negada mediante auto del 14 de julio de 1999, decisión contra la cual el sindicado interpuso los recursos de reposición y apelación. Así pues, el 16 de julio de 1999 la Fiscalía Décima (10º) decidió “no reponer la providencia del 25 de julio de 1999, mediante la cual se dictó detención preventiva contra FULTON MERCADO RUGELES (…)” y concedió el recurso interpuesto en subsidio. Luego, el apoderado del hoy accionante allegó memorial por medio del cual solicitó que el ente investigador ordenara a la entidad bancaria que corresponda, “el recibo de los dineros que se ha de depositar por concepto de reintegro”3 por la suma que supuestamente había sido apropiada, en aras de que el señor Mercado Rugeles recuperara la libertad, solicitud que fue resuelta positivamente el 5 de octubre de 1999. Una vez consignada la suma indicada, el 7 de octubre de 1999 se ordenó la libertad provisional del señor Mercado Rugeles con la condición de cumplir con determinados términos –que incluían el pago de una caución– establecidos por la misma entidad. La boleta de salida No. 001 fue proferida por la Fiscalía el 11 de octubre de 1999. Después, el 15 de octubre de 1999 el apoderado del sindicado solicitó la preclusión de la

investigación fundada en la inexistencia de los delitos imputados. Sin embargo, el 30 de diciembre de 1999 a través de resolución de acusación la Fiscalía imputó a los señores Mercado Rugeles y Romero Mendoza los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público a título de coautores. Providencia contra la que el apoderado de la parte demandante, interpuso recurso a través de escrito del 23 de enero del 2000 en el que solicitó a la Fiscalía la revocatoria de la resolución de acusación y la preclusión de la investigación, en razón a la inexistencia de los delitos imputados. Además, solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución que definió la situación jurídica. El 13 de junio de 2000 la Unidad de Fiscalía Seccional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Santa Marta, resolvió la solicitud de la defensa positivamente en el sentido de decretar la nulidad de “lo actuado a partir del cierre de la investigación datado el 9 de septiembre de 1999”4. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, el señor Mercado Rugeles amplió su diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Décima de Santa Marta el 16 de agosto de 2000 y el 18 de agosto de 2000 se llevó a cabo nuevamente la diligencia de inspección judicial 3 Fl. 23. C.1. 4 Fl. 27. C.1. al puesto de salud del Barrio La Floresta de Ciénaga con intervención de peritos de la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta. Finalmente, el 7 de noviembre de 2000 el Fiscal Décimo (10º) ordenó la preclusión de la

investigación en contra del señor Fulton Mercado Rugeles y el otro implicado.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda5 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, le dio respuesta al escrito demandatorio6, en donde señaló con relación a los hechos, que se atiene a lo probado dentro del proceso, sin solicitar otros elementos probatorios; frente a las pretensiones, la Fiscalía General de la Nación se opuso a todas y cada una ellas, sin proponer excepciones. Decretadas y practicadas las pruebas7 se corrió traslado para alegar8, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante sentencia del 7 de marzo de 20129, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el Tribunal inició su análisis a partir de la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva impuesta al señor Mercado Rugeles, medida que adoptó la Fiscalía General de la Nación apoyada en dos claros indicios que mostraban que posiblemente sí se configuraban los delitos endilgados.

Los indicios que sustentaron la decisión fueron la denuncia realizada por el señor Cuello Duarte –asistente del Cuerpo Técnico de Investigación– quien decidió investigar el contrato de obra pública No. 102 de junio 28 de 1996 suscrito entre el Municipio de Ciénaga y el ingeniero civil Fulton Mercado Rugeles y el dictamen pericial rendido por un miembro del Cuerpo Técnico de Investigación. De manera que, el A quo afirmó que la Fiscalía contó con suficientes indicios para

decretar la medida, pues al momento de proferirse la medida de aseguramiento existían 5 Fl. 289. C.1. 6 Fls. 293 a 300. C.1. 7 Fl. 330 y 343. C.1. 8 Fl. 400. C.1. 9 Fls.453 a 465 C.Ppal. elementos suficientes que le exigían al señor Mercado Rúgeles asumir la carga de la investigación y la medida de que fue objeto. Por otra parte, advirtió que la Fiscalía al continuar las diligencias de investigación, declaró su cierre teniendo en cuenta que “se demostró la inexistencia de los delitos”10, porque no encontraron elementos suficientes para proferir la resolución de acusación. Sin embargo, expuso de manera reiterativa que “aunque la causa de preclusión advierte la inexistencia de los delitos no se ha logrado demostrar que la medida de aseguramiento y la investigación que contra el señor Fulton Mercado Rugeles recayeron, hubieren sido injustas o arbitrarias (…) la providencia no pudo haberse adoptado sino como consecuencia del desarrollo del proceso y el recaudo de las pruebas necesarias para precluir como hizo la Fiscalía”11. En conclusión, el A quo sostuvo que el hoy accionante tenía el deber jurídico de soportar la investigación y la medida que le privó de la libertad, sin que se presente la responsabilidad patrimonial del Estado por este hecho.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, a través de escrito del 9 de abril de

201212, con fundamento en las siguientes razones:

En primer lugar, recordó el apoderado que su poderdante fue escuchado en versión libre y con base en esa versión, la Fiscalía le impuso la medida restrictiva de la libertad sin darle la oportunidad de ser oído en diligencia de indagatoria, lo que conllevó a la violación a su derecho al debido proceso. También afirmó el recurrente que el error judicial causante del daño y los perjuicios sufridos, se dieron por: 1) El desconocimiento o violación del debido proceso como principio constitucional rector de la actividad judicial; 2) La no valoración o valoración hecha en forma negativa de la conducta social del imputado, la cual debió hacerse bajo la óptica del principio de presunción de inocencia; 3) La negación u omisión en la aplicación el principio de favorabilidad derivado de las dos anteriores; y 4) La omisión o negación en la aplicación de los principios de favorecimiento que establece la obligación del investigador de buscar no solo las circunstancias que inculpan al sindicado, sino también aquellas que atenúen o lo exoneren de responsabilidad. 10 Fl. 465. C.Ppal. 11 Fl. 464. C.Ppal. 12 Fls. 468 a 479. C.Ppal. En consecuencia, solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”13, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores Fulton Mercado Rugeles en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por Mónica Marcela14, Juan Gabriel Mercado Martínez15 (hijos) Fulton Mercado Osorio16 (padre), Margarita Rugeles de Mercado17 (madre), Jairo Mercado Rugeles18 (hermano), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento. A su vez, acude al plenario, Mónica Martínez Martínez en su condición compañera permanente19, quien en su calidad se encuentra legitimada en la causa por activa con los 13 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 14 Fls.234 C.1 15 Fls.235 C.1 16 Fls.236 C.1 17 Fls.236 C.1 18 Fls.237 C.1 19 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada

por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de siguientes medios probatorios que dan cuenta de su unión con la víctima directa. Al respecto, en la diligencia de indagatoria rendida por Fulton Mercado20 éste reconoció a la demandante como su “esposa”. Además, corrobora la existencia de la unión marital que fruto de ella nacieron hijos Mónica Marcela y Juan Gabriel Mercado Martínez, según consta en los registros civiles de nacimiento de los aquí demandantes. A su vez, acuden al plenario Hernando Antonio Martínez Saltaren (suegro), Javier Antonio Martínez Hernández (cuñado) especto de quienes es necesario acreditar que se encuentran en el primero y segundo grado de afinidad, con los respectivos registros civiles de nacimiento de la compañera permanente y de quien alega la condición de cuñado, los cuales no obran en el plenario. Sin embargo, la Sala encuentra acreditada su condición de terceros damnificados con el testimonio rendido por Francisco Martínez Charris, persona cercana a la víctima directa y quien manifestó que conoce a los aquí demandantes como el suegro y el cuñado de Fulton Mercado y que “las relaciones afectivas entre ellos eran buenas”. Por último, comparece al proceso Emma Rosa Saltaren Acosta en su condición de tercera damnificada, quien en la condición aducida se encuentra legitimada en la causa por

activa, pues obra el testimonio rendido por Francisco Martínez Charris, persona cercana a la víctima directa y quien manifestó que conoce a la demandante como “familiar de la esposa de Fultón” y que las relaciones entre ellos eran muy buenas. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el presente asunto fue de conocimiento de las Fiscalías en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 20 Fls.69 C.1 siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo

público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200121, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo22. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez23. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación24. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que ordenó la preclusión del proceso penal adelantado en contra del actor, quedó ejecutoriada el 14 de noviembre de 200025 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 7 de noviembre de 2002, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad

extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 21 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 23 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 24 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 25 Artículos 187 y 396 numeral 4º de la Ley 600 de 2000. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él

no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”26. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo27 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión

de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 26 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 27 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial28. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”29. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”30 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,31-32 eventos aquellos en los cuales la víctima 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, Expediente: 10923. 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 31 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 32 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”33. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas

las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia c