CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2003-00057-01(44531)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso ciudadano sindicado como coautor del delito de homicidio, con sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. El demandante nunca estuvo privado de la libertad / DAÑO ANTIJURÍDICO POR HABER TENIDO QUE SOPORTAR EL PROCESO PENAL - Carga pública que deben asumir todos los ciudadanos colombianos / DAÑO ANTIJURÍDICO POR HABER TENIDO QUE SOPORTAR EL PROCESO PENAL - No se configuró. El demandante evadió la acción de la justicia Según las pruebas obrantes en el plenario, en el caso en concreto está plenamente establecido que el [demandante] nunca estuvo privado de la libertad, tal como él mismo lo hizo constar en el acápite de hechos de la demanda, (...) dentro del plenario está demostrado que a pesar de haberse proferido medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra [del demandante), no registra acta de lectura de los derechos del capturado, formato de captura, orden de libertad como consecuencia de la absolución ni certificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC de Santa Marta que acredite la privación en centro carcelario. (...) de conformidad con el material probatorio que antecede, la Sala encuentra demostrado que en el caso de autos la privación injusta de la libertad nunca se materializó, y por lo tanto no hay lugar a reconocer monto alguno por este concepto, pues no existió el daño antijurídico. (...) la parte actora también alega como daño antijurídico el haber tenido que soportar el

proceso penal adelantado en contra [del demandante], como presunto coautor del delito de Homicidio Agravado, frente a lo cual debe preverse que la carga de asumir un proceso penal por sí sola no constituye un daño antijurídico, por el contrario es sabido que esta es una carga pública que deben asumir todos los ciudadanos colombianos, salvo en aquellos casos en que de este hecho se deriven daños significativos que ameriten una indemnización por parte del Estado y no configuren meras molestias bagatelares. (...) el aquí demandante evadió la acción de la justicia y, pese a la medida de aseguramiento proferida en su contra, nunca estuvo privado de la libertad, pues, luego de rendir indagatoria él mismo se dio a la huida; lo que pone en evidencia que el [demandante] no demostró la carga procesal de haber asumido el proceso penal adelantado en su contra. (...), si algún daño se causó con la evasión de la justicia, fue el propio [demandante] quien decidió huir para esconderse de las autoridades penales, de modo que los daños ocasionados con esa decisión sólo pueden atribuirse a la propia víctima. (...) Por lo tanto, la Sala considera que en el caso de autos no se configura el daño antijurídico alegado por la parte actora y, en consecuencia, la sentencia objeto de apelación será confirmada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración. Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Sobre el particular, ver los votos disidentes

de los expedientes 36146 de 2015 y 35796 de 2016 numerales 2 y 3.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-31-000-2003-00057-01(44531)

Actor: EDGARDO COBO BAQUERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia por cuanto no se encontró demostrado el daño antijurídico. Restrictor: Aspectos procesales - legitimación en la causacaducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 15 de febrero de 20123 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 19 de diciembre de 20024 por Edgardo Cobo Baquero (víctima directa), David Yesid y Darwin Yosid Cobo Tejeda (hijos), mediante apoderado judicial y en ejercicio

de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, para que se declare administrativamente responsable a la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por los daños y perjuicios causados con ocasión “…de la instrucción seguida en contra del primero de los mencionados5 como coautor del delito de homicidio en la persona de EISNERTO PEÑALVER MEJIA, cargo del cual fue absuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta”.

2. Pretensiones 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.330 - 336 C.P 3 Fls.376-396 C.P 4 3 - 15 C.1 5 “EDGARDO COBO BAQUERO”. Fl 3 C1

Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad administrativa, se condene a la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 3.1.- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a $92700.000 a favor Edgardo Cobo Baquero, David Yesid y Darwin Yosid Cobo Tejeda. 3.2.- Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de Lucro Cesante, a favor de

Edgardo Cobo Baquero la suma de $24. 2166.156.

3. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos: El día 21 de julio de 1996, en el establecimiento de comercio denominado “Son Caribe”, ubicado en el corregimiento Taganga – Santa Marta, Enisberto Penalver Mejía fue atacado por un grupo de personas que lo golpearon hasta generarle la muerte. Durante la ocurrencia de los hechos se produjo la destrucción, incineración y hurto de enseres que se encontraban al interior del establecimiento y eran propiedad del occiso.

Consecuencia de lo anterior, la Fiscalía Seccional adelantó la investigación penal dentro de la cual, entre otros, fue vinculado Edgardo Cobo Baquero, a quien el 23 de junio de 1997 le fue resuelta su situación jurídica, mediante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad, como coautor del delito de homicidio. Sin embargo el demandante no compareció ante la justicia penal porque consideró que la anterior providencia estuvo “cimentada en notorios errores judiciales, producto de un escueto análisis de las pruebas que hasta ese entonces se habían recaudado y la notoria parcialidad por el deponer de los familiares del occiso”. Al respecto, el demandante manifiesta que huir de la justicia penal le causó perjuicios, tales como la pérdida de su empleo y la ruptura y destrucción de su unidad familiar, porque sus dos hijos tuvieron que vivir con sus abuelos, durante el tiempo en que duró la actuación penal. El 24 de noviembre de 1997, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito

de Santa Martha profirió resolución de acusación contra el aquí demandante como coautor del punible de Homicidio Agravado. Empero, en sentencia del 22 de septiembre de 2000 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta absolvió al señor Edgardo Cobo de las acusaciones endilgadas en aplicación al principio de in dubio pro reo; decisión confirmada en fallo emitido el 26 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

4. El trámite procesal Admitida la demanda6 y noticiada la Nación –Rama Judicial7 y la Fiscalía General de la Nación8 el asunto se fijó en lista. 4.1 El 27 de octubre de 20049 la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda10 oponiéndose a las pretensiones, porque en el caso en concreto no es aplicable la responsabilidad objetiva a favor del demandante, dado que la absolución no se produjo por las causales establecidas en el artículo 414 del C.P.P., sino por falta de certeza; y porque el despliegue de la actividad investigativa se sujetó a las normas legales sustanciales y procesales vigentes para el momento de los hechos. 4.2.- La Rama Judicial no contestó la demanda.

Después de decretar11 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión12, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación13 y la parte demandante14.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 15 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones

de la demanda15 al considerar que la parte demandante no acreditó el daño antijurídico alegado, toda vez que Edgardo Cobo no fue objeto de reclusión efectiva en un centro carcelario y, por el contrario, se dio a la fuga. Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Rama Judicial.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 Fls.93 - 94 C. 1

7 Fls.239 C.1 8 Fls.100 C.1 9 Fls 103 – 116 C1 10 Fls.103 - 116 C.1 11 Fls.148 C.1 12 Fls.247 C.1 13 Fls.249 -267 C.1 14 Fls.374-375 C.1 15 Fls.318 - 327 C.P Contra lo así decidido, mediante escrito de 21 de marzo de 201216 se alzó la parte demandante, para solicitar que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos: “(…) “Tampoco es correcto afirmar que mi poderdante tenía la obligación de soportar todo el trámite del proceso penal privado de la libertad en un centro penitenciario hasta cuando se verificara su inocencia o se confirmara su culpabilidad pues asumir una posición como esta contraviene el principio de la prevalencia de la libertad y el derecho a la libertad.”. Si bien es cierto que existe para los ciudadanos el deber de colaborar con la justicia, en el caso particular emerge una colisión entre este deber y el derecho fundamental a la libertad el cual lógicamente debe prevalecer pues es sabido que los deberes deben ceder ante la inminente vulneración de los derechos

fundamentales.”… “No puede pretenderse que a sabiendas de no tener injerencia alguna en la conducta delictiva se tenga la obligación de recluirse en una cárcel para contribuir a esclarecer la verdad indagada cuando es función de la Fiscalía llevar a cabo la investigación integral recaudando las pruebas necesarias con las que posteriormente hará un análisis juicioso y detallado que el permita darle el valor que cada una merece.” “El señor EDGARDO COBO BAQUERO, ha sido víctima de un ERROR JUDICIAL de honda repercusión con el cual entre otros, le fue vulnerado su derecho constitucional al trabajo, toda vez que la zozobra de que en cualquier momento podía perder su libertad, le impidió ejercer su profesión u oficio, privándose con ello de obtener el sustento propio y el de su familia.”

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación17, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor18.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el 16 Fls.330 - 336 C.P

17 Fl.342 C. P. 18 Fl.344 C.P interés sustancial que se discute en el proceso”19, o en otras palabras, la legitimación en la

causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Edgardo Cobo Baquero en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, David Yesid20 y Darwin Yosid Cobo Tejeda21 (hijos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalías Especializada y Delegadas y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que ambas entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, por lo cual habrá de modificarse la sentencia apelada que declaró la falta de legitimación en la Rama Judicial. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación

directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200122, y sólo se 19 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 20 Obra registro civil de nacimiento de David Yesid Cobo Tejeda en el que consta que su padre es Edgardo Cobo Baquero. (Fls.16 C.1) 21 Obra registro civil de nacimiento de Darwin Yosid Cobo Tejeda en el que consta que su padre es Edgardo Cobo Baquero. (Fls.15 C.1) 22 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código

Contencioso Administrativo23. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez24. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación25. En el caso concreto, la Sala observa que la decisión que puso fin al proceso quedó ejecutoriada el 27 de noviembre de 200126 y la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2002, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

23 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 24 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 25 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 26 En atención a que la Sala encuentra establecida en el caso de autos la fecha de notificación de la providencia que puso fin al proceso adelantado en contra de la víctima directa, pero no aparece constancia de ejecutoria de la misma, para determinar con certeza a partir de cuándo habrá de computarse el término de caducidad, prevé que en aplicación del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal y teniendo en cuenta que en el caso concreto la sentencia fue notificada por edicto el 11 de octubre de 2001 (Fls.90 C.1), momento que se adiciona con 30 días para interponer la demanda de casación y que en el caso de autos corresponde al 27 de noviembre de 2001, fecha a partir de la cual se contabiliza la caducidad de la acción. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un

riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo28 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y daño antijurídico. 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de

una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”29. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual30. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto31-32, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de

los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia33”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. 29 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 30 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

31 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 32 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 33 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”34. 4.2.- El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad. La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como: “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”

Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amén de su derecho a la libre locomoción.

5. Caso concreto. 5.1.- Hechos probados.

Se encuentra acreditado con la providencia proferida el 23 de julio de 1997 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta35, que el proceso penal 34 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe

rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. 35 Fls.20 - 29 C.1 adelantado en contra de Edgardo Cobo Baquero como presunto coautor del delito de homicidio, tuvo su génesis en los siguientes hechos: “…[S]e acredita fehacientemente el deceso violento del señor ENISBERTO PEÑALVER MEJIA, ocurrido en Taganga el día 21 de julio de 1.996 a eso de la una de la mañana, cuando fue llamado por su hijo STARLING, para que mediara en una discusión suscitada con sujetos oriundos de Taganga, por el pago de un chuzo y unas cervezas.- El acta de levantamiento, el protocolo de necropsia y el registro civil de defunción registran el deceso violento de ENISBERTO PEÑALVER y dan cuenta de las numerosas heridas que el cadáver de éste señor presentaba. Así mismo en auto se acredita la ocurrencia de los delitos de Incendio y Hurto Calificado con la Inspección Judicial practicada al estadero “SON CARIBE”, y los testimonios que dazn (sic) cuenta de la incineración del kiosco y el hurto de elementos que se encontraban en su interior36” (…) “Los testigos STARLING PEÑALVER NIÑO, LUIS BARROS MEZA, FREDY PERALTA y LUIS ALBERTO PEÑALVER TEJEDA, coinciden en afirmar que

FRANKLIN TEJEDA CANTILLO, EMELSY TEJEDA, RIQUELME DE LUQUE

CANTILLO, EDGARDO COBO BAQUERO, ROMEIRO CANTILLO CORREA y

MIGUEL GUERRA YEPES, fueron las personas que agredieron físicamente a ENISBERTO e incitaron a la muchedumbre a golpearlo, además los señalan como los incitadores de toda la trifulca.”37. (Subrayado fuera del texto)”. De igual forma está probado, que el señor Edgardo Cobo Baquero rindió indagatoria38 el 30 de octubre de 1996 ante la Fiscalía Segunda de Vida39, por los hechos suscitados el 21 de julo de 1996, donde resultó muerto Enisberto Peñalver Mejía. Asimismo, está demostrado que el ente investigador mediante la providencia en cita resolvió la situación jurídica del señor Cobo Baquero en el sentido de “1°.- Proferir medida de aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA, contra MIGUEL GUERRA YEPES, EMELSY VERONICA TEJEDA CANTILLO, EDGARDO COBO BAQUERO, y FRANCISCO DE JESUS TEJEDA, de condiciones y demás generalidades conocidas en autos, en calidad de coautores del delito de Homicidio del cual resultó víctima 36 Fl 24 C1 37 Fl 25 C1 38 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una

confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la r