CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2003-00543-01(38993)-2017

NULIDAD PROCESAL - Procedencia. Existencia de clausula compromisoria. Dirimir conflictos ante el Tribunal de Arbitramento / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia / FALTA DE JURISDICCION - Existencia de clausula compromisoria / CLAUSULA COMPROMISORIA - Finalidad / NULIDAD PROCESAL DE OFICIO - Procedencia. Aplicación de criterios de unificación jurisprudencial [T]al como se describe en los escritos de demanda y contestación, se observa que como las partes, en ejercicio de su voluntad, acordaron libremente algunos aspectos relevantes para determinar la materia asunto de discusión, es solo a la luz de esas disposiciones que se puede examinar si hubo o no una infracción al deber de cuidado de alguno de los extremos de la contienda, análisis que se enmarca dentro del trámite de un proceso contractual (…) En este sentido, advierte el despacho que, si bien el medio escogido para enjuiciar la actuación de la administración fue el de reparación directa, se trata de un verdadero conflicto de controversias contractuales (…) fue voluntad de las partes sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la solución de todas las controversias que se suscitaran durante la ejecución y hasta la liquidación definitiva del contrato objeto del presente litigio, para lo cual establecieron precisamente el acceso a un tribunal de arbitramento (…) El despacho encuentra que esta cláusula compromisoria reúne los dos elementos esenciales del pacto arbitral (…) el hecho de haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para someter a su conocimiento la presente demanda, sin que la accionada

hubiera efectuado manifestación expresa en torno a la existencia de la cláusula compromisoria, no constituye una renuncia tácita al pacto arbitral, pues tal y como lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación jurisprudencial, para que tal renuncia sea válida se requiere que sea mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a la justicia arbitral, es decir, que debe tratarse de una manifestación de voluntad expresa, en la misma forma en que lo hicieron inicialmente (…) no se observa dentro del expediente manifestación expresa de voluntad de las partes tendiente a derogar los efectos de la cláusula contenida en (…), razón por la cual debe entenderse que seguía siendo su deseo someter las controversias suscitadas a un cuerpo colegiado especial, como el tribunal de arbitramento, sobre todo si se tiene en cuenta que lo ahora pretendido es que esta jurisdicción provea frente al presunto daño derivado de la pérdida de elementos suscitado en ejecución del referido contrato (…) tanto el a quo como esta Corporación carecen de jurisdicción para conocer de las pretensiones de la demanda (…) de allí que opere la nulidad insaneable de toda la actuación surtida ante este y ante el Consejo de Estado

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 / LEY 794 DE 2003 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 47001-23-31-000-2003-00543-01(38993)

Actor: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT Y OTROS

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS-FERROVÍAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Encontrándose el expediente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, se advierte la configuración de una causal de nulidad procesal insaneable de todo lo actuado, por lo que se procederá a declararla.

ANTECEDENTES

1. El 9 de mayo de 2003, el consorcio Odebrecht-Conciviles (integrado por las empresas Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construcciones Civiles S.A.- Conciviles), mediante apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías (f. 624, c. 1), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar responsable a la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS-FERROVÍAS, por no devolver los bienes y herramientas de

propiedad del CONSORCIO ODEBRECHT-CONCIVILES, relacionados en los anexos de la presente demanda, en su calidad de depositaria de los mismos.

SEGUNDA: Como resultado de lo anterior, se condene a la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS-FERROVÍAS, a cancelar al CONSORCIO ODEBRECHT-CONCIVILES, como reembolso del valor de las herramientas que se le habían dejado en custodia, la suma de

DOSCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS

DÓLARES CON TRECE CENTAVOS DE DÓLARES AMERICANOS

(USD 240 692 13), cantidad que deberá ser convertida a moneda nacional a la tasa representativa del mercado del día anterior del pago.

TERCERA: En el evento de resultar procedente se condene a la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS-FERROVÍAS, a la suma que se determine y liquide por concepto de costas y agencias en derecho que se causen en el presente proceso.

2. Como sustento fáctico de las peticiones, la parte actora expuso lo siguiente: - La Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías, mediante resolución n.º 365 de 16 de marzo de 1992, abrió la licitación pública internacional LPI-00192, “con el fin de obtener propuestas para la reconstrucción del tramo de la red férrea nacional comprendida entre La Loma y Santa Marta, por el sistema de precios unitarios fijos, el suministro e instalación de los sistemas de telecomunicaciones, señalización y control de tráfico férreo, incluyendo ofertas

para la financiación total de los trabajos”. - El consorcio Odebrecht-Conciviles resultó adjudicatario, mediante resolución n.º 470 de 19 de marzo de 1993. Dicha asociación suscribió con Ferrovías el contrato de obra pública n.º 01-0060-0-95 de 29 de marzo de 1995, que tenía por objeto “ejecutar a precios unitarios, ciñéndose a los documentos del pliego de condiciones suministrado por FERROVÍAS y a los términos consignados en este contrato, todas las obras y trabajos necesarios para la reconstrucción de la vía férrea pública en el tramo comprendido entre La Loma y Santa Marta”. - De acuerdo con el pliego de condiciones (Parte II “Ejecución de Obras”, capítulo 2 “Condiciones Especiales”), Ferrovías facilitaría al contratista las zonas que requiriera para la ejecución de las obras contratadas. - En ejercicio de la anterior prerrogativa, el contratista, durante la ejecución del contrato, almacenó materiales, maquinaria, herramientas, entre otros elementos, en bodegas de propiedad de Ferrovías ubicadas en Santa Marta y en estaciones de Ciénaga y Fundación. - Los trabajos correspondientes a la rehabilitación de la vía férrea se entregaron el 25 de abril de 1998. Por su parte, los sistemas de telecomunicaciones, control y señalización se proporcionaron el 28 de abril del 2000. - El 25 de abril de 2000, una vez terminadas las obras civiles contratadas, el consorcio, mediante oficio COC-FER 036-2000, solicitó a la empresa de interventoría (Consorcio Salgado Meléndez-C.E.I.) que estableciera un

procedimiento para la entrega de los materiales de su propiedad que se encontraban almacenados en instalaciones de Ferrovías. - La interventoría, mediante oficio de 26 de abril del 2000, dirigido a Ferrovías, solicitó indicar el procedimiento a seguir para actualizar el inventario de los materiales y herramientas de propiedad del consorcio. - El 18 y 19 de mayo del 2000 se realizó el inventario de los bienes de propiedad del consorcio, que se hallaban depositados en las bodegas de Ferrovías, actuación que contó con la participación de funcionarios de Ferrovías, de la Empresa Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A.-Fenoco (empresa concesionaria de la vía férrea entre La Loma y Santa Marta, que se encontraba ahora a cargo de las bodegas), del consorcio interventor y del contratista. - El 26 de mayo del mismo año, el consorcio Odebrecht-Conciviles remitió el inventario al interventor, quien a su vez envió dicha relación a Ferrovías. - El 28 de agosto del 2000, el consorcio Odebrecht-Conciviles y Ferrovías, liquidaron de mutuo acuerdo el contrato n.º 01-0060-0-95. - El 25 de enero de 2001, Ferrovías notificó al consorcio OdebrechtConciviles que podía retirar los elementos guardados en sus bodegas. Consecuencia de ello, el contratista, el 31 de enero siguiente, inició el retiro de las piezas inventariadas. Sin embargo, el 1 de febrero, la empresa Fenoco se opuso e impidió su continuación, sin justificación alguna.

• Fenoco, a través de comunicación de 22 de marzo del 2001, solicitó a Ferrovías que certificara qué bienes podían retirarse y señaló que hasta tanto no recibiera el inventario no autorizaría la salida de los elementos. - El 2 de abril de 2001 Ferrovías comunicó a Fenoco que el inventario presentado por el consorcio no fue realizado unilateralmente, si no que contó con la presencia de personal de la interventoría, Ferrovías y Fenoco. Posteriormente, el 17 de abril de 2001, la entidad accionada remitió a la concesión el inventario elaborado el 18 y 19 de mayo, precisando que los bienes relacionados eran de propiedad del consorcio, razón por la cual no había lugar a impedir que los elementos se sustrajeran. - El 8 de mayo de 2001, en comunicación enviada a Ferrovías, la empresa Fenoco autorizó el retiro de los materiales guardados en las bodegas que se les entregaron. En dicha comunicación se exceptuaron algunos elementos, toda vez que estos fueron relacionados dentro de los que Ferrovías les suministró con ocasión del contrato de concesión. - El 30 y 31 de mayo de 2001, el consorcio continuó con el retiro de los materiales de su propiedad almacenados en las bodegas de Ferrovías, momento el cual advirtió la ausencia de algunas unidades. - El 3 de julio de 2001, el consorcio presentó a Ferrovías un balance de los elementos inventariados y los efectivamente retirados, del cual se derivaba que los materiales estaban incompletos. Ante tal situación, Ferrovías solicitó a Fenoco su colaboración para la entrega de los faltantes, empero esta respondió que las

herramientas señaladas fueron entregadas a la concesión y que así se encontraba declarado en las actas de verificación de bienes muebles. - El consorcio elevó ante Ferrovías una solicitud para lograr la devolución de los materiales faltantes, y en caso de no lograrse la entrega, para que reembolsara el equivalente a su valor, que ascendía a la suma de doscientos cuarenta mil seiscientos noventa y dos dólares con trece centavos de dólar (USD 240 692, 13), petición que no fue resuelta. - Ante el silencio de Ferrovías, la asociación le envió una factura por el valor anteriormente referido, a lo cual la entidad respondió que no había causa jurídica para la expedición del documento, por ello lo devolvió y explicó que debían hacer la respectiva reclamación ante la empresa. - El 1 de abril de 2002, se presentó reclamación formal para el pago de la suma descrita. Mediante oficio de 28 de mayo de 2002, la empresa Ferrovías reveló que no era responsable de la pérdida de los materiales y herramientas abandonados en sus bodegas y que dejaba en libertad al contratista de ejercer las acciones legales a que hubiera lugar. - En las actas de inventario realizadas con ocasión del contrato de concesión de infraestructura y de obras de conservación de la red férrea Atlántica celebrado entre la Empresa Colombiana de Vías Férreas y la Empresa Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A, se halló un documento denominado “listado de verificación físico y valorizado de bienes muebles materiales y respuestas de almacén Santa Marta”, en cual se hallaron documentados los elementos de propiedad del

consorcio. Igual situación se verificó en la estación de Ciénaga. - De acuerdo a lo anterior, es claro que los bienes de propiedad del consorcio Odebrecht-Conciviles fueron dejados en las áreas autorizadas por la entidad contratante, debidamente inventariados, de acuerdo al pliego de condiciones. Pese a ello, al momento de celebrar el contrato de concesión con la Empresa Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A.-Fenoco, Ferrovías no separó los bienes y contrario a ello los entregó indebidamente a la concesión.

3. Mediante auto de 3 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda presentada y dispuso notificar a la parte accionada

(f. 427-428, c. 1).

4. En escrito de 29 de septiembre de 2003, la apoderada de la parte actora presentó corrección y/o adición de la demanda (f. 431-444, c. 1). En el documento se precisó que la accionada era la Empresa Colombiana de Vías Férreas en liquidación, se agregaron pretensiones y se solicitaron pruebas adicionales. Ese mismo día, el apoderado judicial de la entidad accionada contestó la demanda (f. 453-461, c. 1), en la que se opuso a las pretensiones. 4.1. Para Ferrovías, si lo que se reclamaba era consecuencia de una factura, este no resultaba el campo jurídico idóneo para exigir dicho pago. Adicionalmente, sostuvo que en la demanda se equiparó la deuda civil a un enriquecimiento sin causa, sin demostrarse en qué consistió dicho lucro. Para la demandada los

argumentos esbozados no se compadecían con la naturaleza de la acción de reparación directa, toda vez que el deber de indemnizar en la responsabilidad extracontractual exigía un daño, hecho dañoso y nexo causal. En este sentido, correspondía al juzgador determinar la causa del hecho demandado para establecer si encuadraba en la reparación extracontractual. A su juicio, tampoco se estableció el concepto de violación, ni se fijaron “las peticiones que deb[ía]n estipularse en cuestión de perjuicios para determinar donde existió el hecho culposo y la manera de demostrar el daño y en qué consistió claramente, porque este deb[ía] ser real y objetivo”. 4.2. Propuso las excepciones de inepta demanda, toda vez que no podía acumularse el cobro de una obligación civil (factura) a la indemnización de perjuicios propio de un proceso de reparación, y caducidad de la acción, en atención a que se contaba con el término de dos años a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, que empezaban a correr desde el 31 de enero de 2001, fecha en que el consorcio Odebrecht-Conciviles inició el retiro de sus bienes.

5. El 1 de marzo de 2004, el Tribunal admitió la adición de la demanda (f. 462, c. 1). La Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovíasen liquidación, el 16 de diciembre de 2004 manifestó nuevamente su oposición a las pretensiones (f. 465477, c. 1). Expuso que con las pruebas allegadas al expediente no se lograba demostrar la propiedad de los bienes por parte del consorcio, ni el depósito, ni su

pérdida; que correspondía al Tribunal determinar las condiciones pactadas y las consecuencias que se derivaban de esas disposiciones para así establecer si lo pertinente era una reparación directa y en ese sentido si hubo omisiones, fallas en el servicio, entre otros, que dieran lugar a la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual. 5.1. Agregó que de las pruebas se podía inferir quién dio lugar al hecho, quién omitió el retiro de los bienes, a quién asistía el deber de cuidado, vigilancia y guarda de los materiales, a quién correspondía evitar su pérdida y quién actuó de manera negligente al ignorar el riesgo de dejar en depósito sin vigilancia especial los bienes que presuntamente se extraviaron. 5.2. Aclaró que el acuerdo de voluntades suscrito era de naturaleza no comercial. En ese sentido, adujo, dicho contrato de depósito nunca existió. Insistió en que, de acuerdo a las estipulaciones del arreglo bilateral, el consorcio debía retirar sus bienes 60 días antes de la firma del acta de liquidación y no requería notificación ni permiso de Ferrovías para ello. Entonces, en el consorcio recaía el deber de retirar sus bienes una vez terminados los trabajos y no seis meses después como en efecto aconteció. Adicionalmente, sobre la existencia de bienes en custodia de Ferrovías, de propiedad del consorcio, no se dejó constancia en el acta de liquidación por mutuo acuerdo, pues en el referido documento no aparecía prueba que determinara la existencia de sobrantes a la terminación del contrato principal y menos que estos se dejaran en depósito o custodia de Ferrovías.

6. Mediante auto de 18 de febrero de 2010, el a quo manifestó que, teniendo en cuenta que el proceso de liquidación de la accionada finalizó el 27 de junio de 2008, y que de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1791 de 2003 una vez finalizado el proceso de liquidación de Ferrovías el Ministerio de Transporte asumiría todos los procesos judiciales en curso en que fuera parte dicha entidad, lo correspondiente era que el referido ente del ejecutivo fungiera como sucesor procesal de la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías (f. 537-539, c. 1).

7. Agotadas las etapas procesales pertinentes, el 19 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia (f. 567-574, c. ppl.), en la que declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada y negó las restantes súplicas. La parte resolutiva del fallo indicó: DECLARAR probado el medio exceptivo de caducidad de la acción formulado por la entidad oficial encausada, de conformidad a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído 7.1. En primer lugar, el Tribunal consideró que el análisis del vínculo contractual entre las dos entidades partes debía hacerse a la luz del Decreto 222 de 1983, toda vez que, de conformidad con el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, los procesos de selección en curso a su entrada en vigencia continuarían sujetos a las normas existentes al momento de su iniciación. 7.2. Por otra parte, estimó que la acción contractual derivada del contrato de obra pública n.º 01-0060-0-95 celebrado entre Ferrovías y el Consorcio

Odebrecht-Conciviles caducó el 29 de agosto de 2002, en virtud del literal c), numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que enseñaba que aquellos contratos que requerían liquidación, y esta se produjera de común acuerdo, el acceso a la administración de justicia debía producirse dentro de los dos años siguientes a su firma. Acotó que el acta de liquidación era un reflejo de lo ocurrido dentro de la ejecución del contrato, en el cual debían constar las inconformidades de las partes y los asuntos pendientes, entre otros, pagos, equilibrio económico, reclamaciones. Ahora bien, puntualizó, dicho acto jurídico suponía la terminación del vínculo contractual entre contratante y contratista, de modo que, lo allí plasmado hacía presumir su aceptación, que no daría lugar a posteriores reclamos. 7.3. Finalmente, luego de una explicación sobre la figura del enriquecimiento sin causa, el juez de instancia concluyó que los argumentos por los cuales se acusó a la administración no eran aplicables a la figura, de tal suerte que lo que procedía era la acción contractual. En efecto, sostuvo, la tenencia de los bienes no era una cuestión ajena al contrato, pues guardaba estrecha relación con las obligaciones surgidas de este, lo que permitía inferir que las pretensiones se encaminaban a obtener un reconocimiento producto de un deber surgido del contrato mismo y del cual no se dejó expresa constancia en el acta de liquidación bilateral. Así las cosas, para el a quo, al no haberse enjuiciado el acta liquidataria dentro del plazo

de caducidad, esta posibilidad feneció.

8. La anterior decisión fue apelada en tiempo por la parte demandante, consorcio Odebrecht-Conciviles (f. 578, 586-596, c. ppl.). Al efecto, cuestionó la incongruencia del fallo, toda vez que la demanda presentada no era de índole contractual y en tal sentido, no era posible contabilizar el término de caducidad desde la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato. A su juicio, el término de caducidad debía contarse de conformidad con la naturaleza de la acción impetrada, esto es, desde el momento de ocurrencia de los hechos que dieron origen al daño, de modo que, en el asunto, al día de presentación de la demanda (9 de mayo de 2003), no habían transcurrido los dos años para que operara la caducidad, contados a partir de la negativa de la accionada de responder por los materiales extraviados. 8.1. Igualmente, indicó que no se podía reprochar a la demandante no haber dejado constancia en ese documento de los faltantes, por cuanto no era previsible que dichos elementos iban a ser entregados a la concesionaria Fenoco y que Ferrovías se iba a negar a responder, pues en todas sus actuaciones primó la buena fe.

9. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto de 23 de noviembre de 2010 (f. 600, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

10. En el caso concreto se observa que el tipo de acción interpuesto fue el de reparación directa, en el cual se solicitó la declaratoria de responsabilidad de la accionada por la no devolución de los bienes de propiedad de la accionante, que

presuntamente se encontraban bajo su custodia.

11. De conformidad con los hechos narrados y los fundamentos de derechos formulados en la demanda, el despacho advierte, tal y como lo definió el a quo, que lo que realmente se cuestiona es el deber de responsabilidad de la accionante, en cumplimiento de las disposiciones contractuales y de los contenidos adicionales que lo integran, dentro de las cuales se atribuían compromisos para la guarda de los elementos que se dejaron en las bodegas de la entidad contratante, es decir, que la inconformidad del demandante deriva de la inobservancia de la manifestación de la voluntad bilateral, pues, a su juicio, la administración no respetó el deber de cuidado, conservación y vigilancia que le concernía, que finalmente originó la pérdida de los elementos, causando un daño que debía ser indemnizado.

12. Así las cosas, tal como se describe en los escritos de demanda y contestación, se observa que como las partes, en ejercicio de su voluntad, acordaron libremente algunos aspectos relevantes para determinar la materia asunto de discusión, es solo a la luz de esas disposiciones que se puede examinar si hubo o no una infracción al deber de cuidado de alguno de los extremos de la contienda, análisis que se enmarca dentro del trámite de un proceso contractual, máxime cuando dentro del contrato n.º 01-0060-0-95 se pactaron aspectos referentes a la obligación de custodia de los bienes, presuntamente infringida por la ahora accionada; verbigracia, el parágrafo primero de la cláusula vigésima quinta1. En este sentido, advierte el despacho que, si bien el medio escogido para enjuiciar la actuación de la administración fue el de reparación directa, se trata de

un verdadero conflicto de controversias contractuales.

13. Aclarado lo anterior, se advierte que dentro del contrato celebrado entre las partes, se observa, en su cláusula cuadragésima (f. 83, c. 1), lo siguiente: CUADRAGÉSIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Sin perjuicio de las facultades consagradas para FERROVÍAS en el Decreto 222 de 1983 y las estipuladas en las cláusulas quinta [interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato], trigésima sexta [multas] y cuadragésima quinta [caducidad del contrato], las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta la liquidación definitiva, sobre materias distintas a las contempladas en las cláusulas antes mencionadas 1 “La liquidación del contrato se realizará mediante acta que suscribirán FERROVÍAS y EL CONTRATISTA, dentro de los sesenta (60) días siguiente a su terminación, previo cumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de: (…) c) Comprobación de que EL CONTRATISTA se ha desmovilizado y ha retirado todas sus instalaciones, equipos y elementos de los sitios Ocupados durante la ejecución de los trabajos” (f. 70, c. 1). y en las cuales FERROVÍAS y EL CONTRATISTA no se pongan de acuerdo, se someterán a un tribunal de arbitramento. FERROVÍAS y EL CONTRATISTA, de acuerdo con la Ley Colombiana determinarán los asuntos en disputa que serán sometidos a la decisión de los árbitros. El tribunal de arbitramento estará constituido por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre FERROVÍAS y EL CONTRATISTA y en caso de

no llegarse a un acuerdo dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el tribunal sea solicitado por cualquiera de las partes, cada una designará un árbitro y el tercero será designado por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá. El tribunal de arbitramento funcionará de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio, se someterá en un todo a las disposiciones que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. El tribunal de arbitramento tendrá como sede y funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, República de Colombia. Mientras el tribunal esté integrado, los plazos correrán normalmente hasta producirse el fallo. Los efectos de la cláusula de caducidad, así como las cláusulas que den lugar a su aplicación, no serán susceptibles de decisión arbitral.

14. De acuerdo con lo reseñado anteriormente, fue voluntad de las partes sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la solución de todas las controversias que se suscitaran durante la ejecución y hasta la liquidación definitiva del contrato objeto del presente litigio, para lo cual establecieron precisamente el acceso a un tribunal de arbitramento, a consideración de las partes, sin plantear excepción alguna en la respectiva cláusula contractual. La anterior situación constituía una obligación para quien pretendiera demandar con fundamento en dicho negocio jurídico. En este sentido, ha sostenido la jurisprudencia: En conformidad con lo libremente acordado fue voluntad de las partes, fruto de un ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad, declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales del Estado y lo

hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el artículo 116 C.N., que faculta a radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral.

5. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2 A del decreto 2279 de 1989, vigente para la época de los hechos2, la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de este, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

En virtud de este pacto, las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden declinar la jurisdicción institucional permanente del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior. Por virtud de esta determinación, 2 [1] “Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 118 del Decreto 1818 de 1998-Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, adicionado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 (Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012)”. cualquier controversia sometida a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes opten derogar tal cláusula3.

15. El despacho encuentra que esta cláusula compromisoria reúne los dos elementos esenciales del pacto arbitral, a saber: “i) (la) intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) hacerlo constar por escrito, en cuanto las normas legales vigentes lo establecen como requisito indispensable de la cláusula compromisoria –artículo 70 y 71 de la Ley 80 de

1993”4.

16. En este contexto, el hecho de haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para someter a su conocimiento la presente demanda, sin que la accionada hubiera efectuado manifestación expresa en torno a la existencia de la cláusula compromisoria, no constituye una renuncia tácita al pacto arbitral, pues tal y como lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia de unificación jurisprudencial, para que tal renuncia sea válida se requiere que sea mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a la justicia arbitral, es decir, que debe tratarse de una manifestación de voluntad expresa, en la misma forma en que lo hicieron inicialmente5.

17. Así las cosas, no se observa dentro del expediente manifestación expresa de voluntad de las partes tendiente a derogar los efectos de la cláusula contenida en el contrato n.º 01-0060-0-95, razón por la cual debe entenderse que seguía siendo su deseo someter las controversias suscitadas a un cuerpo colegiado especial, como el tribunal de arbitramento, sobre todo si se tiene en cuenta que lo ahora pretendido es que esta jurisdicción provea frente al presunto daño derivado

de la pérdida de elementos suscitado en ejecución del referido contrato6.

18. Se advierte entonces que tanto el a quo como esta Corporación carecen de jurisdicción para conocer de las pretensiones de la demanda. En esa medida, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 30 de octubre de 2013, expediente 1997-7635 (23786), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Reiterado en auto del 11 de septiembre de 2014, expediente 30562, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 15 de octubre de 2015, rad. 20001-23-31-000-2003-01316-01(33007), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admini