CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2005-00095-01(39439)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACCIDENTE OFÍDICO / SUMINISTRO DE SUERO ANTIOFÍDICOOportunidad / LESIÓN DE NIÑO - Amputación de extremidad superior /

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL - Configurada / CULPA DEL

PADRE DEL MENOR – No configurada [E]l menor fue conducido por su padre, el señor Eder Antonio Díaz Julio al centro de salud, entre tres horas y media y cuatro horas después de presentarse el suceso [porque], hubo de ser trasladado, a lomo de mula hasta el puesto de salud en donde recibió primeros auxilios sobre las 7:30 pm. Entonces, se tiene por establecido que el padre del menor utilizó los limitados medios que tenía a su alcance para socorrerlo y transportarlo (…) [E]l tiempo que tomó el desplazamiento del paciente hacia al Hospital Julio Méndez Barreneche (cerca de hora y media), debe atribuirse a la entidad responsable del Puesto de Salud, pues de haber tenido la reserva del suero en las cantidades mínimas requeridas, se habría obviado este tortuoso viaje. Una vez llegó el menor al Hospital, él y su padre debieron afrontar una nueva frustración: esta institución tampoco contaba con el suero antiofídico en la dosis requerida, circunstancia que evidencia nuevamente una insuficiencia en la atención farmacológica, y que obligó al padre del menor a atender las indicaciones que le impartió el personal médico del hospital: debía proveerse, por su propia cuenta, del suero. Para ese momento, ya

habían pasado seis horas desde el momento en que el menor había sido mordido por la serpiente. Merced a la diligencia del angustiado padre, quien consiguió tres de unidades del suero en el Batallón Córdova, éstas, de suyo insuficientes, se le pudieron suministrar al paciente, casi 10 horas después de su ingreso al hospital, y casi 16 horas después de la mordedura de la serpiente, razón por la cual, en la historia clínica, se dejó constancia del alto riesgo de pérdida de la mano. No consta que el Hospital hubiera realizado diligencia alguna en procura del antídoto en las dosis necesarias para conjurar la difícil situación clínica del paciente, máxime que se trataba de un menor de edad que goza de especial protección constitucional por nuestro Estado (…) [S]e encuentra acreditado, también, que el padre del menor retiró voluntariamente a su hijo del Hospital Julio Méndez Barreneche el día 17 de agosto de 2003, para lo cual debió suscribir un documento en el que liberaba de responsabilidad al hospital (…) La Sala considera que el proceder del padre no fue culposo ni imprudente, fue el actuar de un padre de familia preocupado y agobiado por la salud de su hijo menor de edad frente a la conducta indolente e indiferente del Hospital Julio Méndez Barreneche (…) En tal escenario, además, ninguna consecuencia puede derivarse de la suscripción que hizo este padre, del documento que redimía de responsabilidad al Hospital. Esta institución era, de suyo, responsable ya, de lo que pudiera pasar al paciente. Por tanto, se aparta esta Colegiatura de la decisión del A quo, en cuanto le atribuyó al progenitor del afectado una cuota de responsabilidad en el fatídico

resultado. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Presupuestos En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance (…) Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe entenderse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada. Finalmente, en relación con la carga de la prueba, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios, tal como lo ha señalado la Corporación en los siguientes términos PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR / NIÑOS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Es preciso recordar que conforme a imperativos constitucionales y convencionales los niños gozan de especial protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Así se desprende del amplio marco normativo que regula el tema, esto es,

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho interno mediante la Ley 74 de 1976; Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972; Convención Sobre los Derechos del Niño, ratificada mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991; el artículo 44 de la Constitución Política que garantiza los derechos fundamentales de los menores de forma prevalente; el Código de Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), como de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, encuentra la Sala que, en el presente caso, además de la reprochable falta de antídoto en el puesto de salud y en el almacén de la institución hospitalaria, la incuria observada en su consecución revela una clara inobservancia del principio del interés superior del menor por parte del Hospital Julio Méndez Barreneche, como autoridad encargada de hacer efectiva la prestación de los servicios de salud, y por tanto, una falla del servicio que permite imputar la pérdida de la extremidad del menor, en primer lugar, al Distrito Turístico de Santa Marta, entidad responsable del puesto de salud de Guachaca, y en segundo lugar al Hospital Central Julio Méndez Barreneche. ACCIDENTE OFÍDICO – Protocolo / SUERO ANTIOFIDICO – Disponibilidad. Oportunidad [E]n relación con las afecciones provocadas por un accidente ofídico, (…) el tratamiento idóneo, cuando se presentan accidentes de esta naturaleza, es la administración del suero antiofídico –bien sea monovalente, polivalente o antibotrópico, según el tipo de ofidio-, ya que se trata de una emergencia médica,

lo que permite no sólo neutralizar el veneno circulante sino el que se está liberando en el sitio de inoculación junto con el tratamiento médico para las manifestaciones locales y sistémicas. Este suero debe administrarse lo más pronto posible después de ocurrido el accidente, ya que esto permite disminuir las complicaciones locales o sistémicas, y su administración debe estar monitoreada de manera preferente por un médico, quien será el llamado a establecer no sólo la severidad de los síntomas, sino la dosificación necesaria para tratar al paciente según su estado y la clasificación de la serpiente que haya proferido el ataque, razón por la que, se recomienda, que todo paciente tenga un manejo hospitalario y de seguimiento a la evolución de su estado de al menos 24 horas (…) Por tanto, sin necesidad de que se profiriera un acto oficial que elevara este tipo de eventos al rango de asuntos de interés público, lo cierto es que el sistema de salud se abastecía de suero antiofídico y lo remitía a la periferia que acusaba algún nivel de riesgo en relación con esta clase de accidentes. Por tanto, la población usuaria del sistema de salud podía demandar la existencia de suero disponible suficiente en las instituciones prestadoras de servicios de salud de primer nivel asentadas en entornos rurales con altura inferior a los 2.500 metros sobre el nivel del mar, como que a ellas competía la atención de la fase inicial y crítica de estos hechos constitutivos de emergencias médicas letales en caso de no ser tratadas oportunamente. Mas aún, el suministro del suero antiofídico era una responsabilidad de las EPS, ARS y Secretarías de Salud, pues se trataba de un medicamento incluido en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, bajo el Código J06A

S01701 –. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Liquidación / CALIFICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL - Base de liquidación. Dictamen / PERJUICIOS MORALES - Condena en abstracto [T]eniendo en cuenta que, de acuerdo con el dictamen de Medicina Legal de fecha 25 de agosto de 2003, suscrito por el Dr. Argemiro Cantillo, Perito Médico Legal, no se determinó la disminución en la capacidad laboral del menor Luis Antonio Díaz Cárdenas, como consecuencia de la pérdida de su brazo derecho, considera la Sala que, se hace necesario, en aras de hacer efectivos los principios de reparación integral y equidad, condenar en abstracto para que el monto se concrete en etapa incidental, de acuerdo con las siguientes reglas que tienen como objetivo determinar la liquidación del perjuicio moral DAÑO A LA SALUD POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DE MENOR DE EDAD / CONDENA EN ABSTRACTO En relación con los perjuicios reclamados por el actor bajo la denominación “(…) y demás que surjan probados en este proceso”, la Sala entiende que éstos corresponden a lo que la jurisprudencia actual denomina daño a la salud, para lo cual se estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión (…) [C]onsidera la Sala que se hace necesario condenar en abstracto, para que el monto se concrete en la etapa incidental ordenada en precedencia para la liquidación del daño moral, esto es, a través de la emisión de un dictamen por parte de la Junta Regional de Invalidez del Magdalena, que determine la

pérdida de capacidad laboral de Luis Antonio Díaz Cárdenas, con la precisión que los perjuicios ocasionados por daño a la salud, se liquidarán únicamente a favor del menor Luis Antonio Díaz Cárdenas.

AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y

CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD

LABORAL DE MENOR DE EDAD

[E]n el presente caso habrá lugar a confirmar el fallo de primera instancia frente al reconocimiento del perjuicio denominado como daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados – antes denominado daño a la vida de relación-, porque dentro del material probatorio allegado al proceso, se evidencia la connotación y efectos de la lesión permanente sufrida sobre la humanidad del menor Luis Antonio Díaz Cárdenas, razón suficiente para confirmar la indemnización tasada por el a quo de 40 SMLMV. PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DE MENOR DE EDAD / LUCRO CESANTE A FAVOR DE MENOR DE EDAD – Parámetros / CONDENA EN ABSTRACTO Respecto del lucro cesante, la Sala condenará en abstracto a las entidades demandadas a pagar al menor Luis Antonio Díaz Cárdenas, los perjuicios materiales ocasionados por la pérdida de su capacidad laboral al no contar con la productividad de su brazo derecho, suma que se determinará previo concepto de la Junta Regional de Invalidez del Magdalena sobre el porcentaje de dicha pérdida, en el trámite de la etapa incidental decretada en precedencia, para lo

cual, se tendrá como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente, a partir del inicio de la edad productiva de Luis Antonio Díaz Cárdenas. La indemnización a que tiene derecho Luis Antonio Díaz Cárdenas, comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde el momento en que cumplió su mayoría de edad hasta el presente, y el otro futuro o anticipado, que corre desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha en la que Luis Antonio Díaz Cárdenas, cumpliría su expectativa de vida, según certifique la autoridad nacional competente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencias de 3 de octubre de 2016, exp. 40057, M.P. Ramiro Pazos Guerrero y de 30 de marzo de 2017, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2005-00095-01(39439)

Actor: EDER ANTONIO DÍAZ JULIO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Descriptor: Reparación Directa. Restrictor: Falla médico asistencial por accidente ofídico. Restrictor: Perdida de oportunidad de tratamiento integral

adecuado al cuadro clínico. Restrictor: Protocolos de Ministerio de Salud respecto de tratamiento de accidentes ofídicos / Ausencia de medidas previsibles (disposición de suero antiofídico) Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha primero (1) de julio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. l. SÍNTESIS DEL CASO El menor Luis Antonio Díaz Cárdenas sufrió un accidente ofídico, al ser mordido en su miembro superior derecho por una víbora mapaná. Luego, fue conducido por su padre al Centro de Salud de Guachaca, donde se le aplicó una dosis de suero antiofídico y se remitió hacia el Hospital Julio Méndez Barreneche, por no contar con más unidades del mismo. En el hospital se le brindó atención médica, pero, al no contar con unidades de suero, el padre del menor decidió retirarlo voluntariamente del centro médico; sin embargo, regresaron al cabo de cuatro días ya que, el brazo del menor, se encontraba gravemente lesionado y se hizo necesario su amputación, por lo que se demanda la responsabilidad administrativa de las entidades involucradas. ll. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Los señores Eder Antonio Díaz Julio, actuando en nombre propio y de sus menores hijos Luis Antonio Díaz Cárdenas y Eder Antonio Díaz Coronado; Diana Luz Cárdenas Guerra, Marelis de Jesús, Arides Manuel, Macledis Esther y Dary Luz Díaz Julio; Ever Antonio, Luis Rafael Ernedis del Socorro Díaz Santos;

Viviana Marcela Cárdenas Díaz, Luis Miguel Díaz Castillo y Luis Alberto Cárdenas Olivera, actuando en nombre propio y de sus hijos Luis Alberto, Carlos Mario y Juan Carlos Cárdenas Díaz, presentaron el día 16 de diciembre de 20041, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio del Interior – Dirección de Salud – Departamento del Magdalena – Hospital Central Julio Méndez Barreneche – Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta – Departamento de Salud Distrital – Puesto de Salud de Guachaca, con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas, que se resumen a continuación: 1 Folios 15 al 21 del cuaderno de primera instancia

1. Declarar administrativamente responsable a las entidades demandadas, con ocasión de la amputación del miembro superior derecho del menor Luis Antonio Díaz Cárdenas.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a las entidades demandas, al pago de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, ocasionados a los demandantes, por las lesiones de su hijo, hermano, sobrino y nieto o a quienes representen legalmente sus derechos.

3. Que se condene, así mismo, a las entidades demandadas, a pagar a los actores, todos los perjuicios que se demuestren en el proceso, ya sean por concepto de daño emergente y lucro cesante, daño moral, perjuicio a la vida de relación, y demás que surjan probados en este proceso.

4. Que se condene a las entidades demandadas, a pagar a cada uno de los actores de este proceso, por concepto de perjuicios

morales, las sumas, en pesos colombianos, equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales.

5. Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso, en el término señalado en el artículo 176 del C.C.A., y reconocerá intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios, después de este término.

6. Que la condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia que le ponga fin al proceso.

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, lo siguiente: El menor Luis Antonio Díaz Cárdenas fue mordido el 15 de agosto de 2003, por una víbora mapaná en su miembro superior derecho en inmediaciones del municipio de Guachaca, Magdalena, por lo que fue conducido inmediatamente al puesto de salud de Guachaca, en donde le aplicaron una dosis de suero antiofídico, y fue remitido a las 8:15 pm al Hospital Julio Méndez Barreneche, dado que en dicha institución no contaban con más dosis del suero. Una vez en el hospital, sobre las 10:00 pm le informaron al padre del menor que no contaban con unidades de suero y, que, por tal razón, debía intentar conseguirlo por su cuenta, pero este estaba agotado. Sin embargo, un empleado de una droguería le recomendó conseguir una orden médica para solicitarlo en el Batallón

Córdoba, pero los médicos de turno se negaron a entregarle una orden. El padre del menor se presentó en el Batallón y, a pesar de no tener orden médica, consiguió dos (2) dosis de suero, pero al entregarlos a los médicos, fue informado de la insuficiencia de éstas, pues el menor necesitaba al menos de 8 a 10 de ellas. Ante la gravedad del estado de salud del menor, debió ser llevado a cirugía, sin que se tuvieran muchas esperanzas de salvar su miembro superior. El actor indicó que, según Medicina Legal, el mejor resultado para el tratamiento de una mordedura de serpiente mapaná, es la aplicación del suero antiofídico vía intravenosa en las primeras 2 o 3 horas después de haber sucedido el caso. Así mismo, señaló que, según la citada entidad, el menor Luis Antonio Díaz Cárdenas, tendrá lesiones de carácter permanente que se clasifican en: a) Deformidad física que afecta el cuerpo; b) Perturbación funcional del órgano de la presión, y, c) Pérdida del miembro superior derecho. Finalmente, el demandante lamentó el hecho que los dos centros asistenciales que atendieron al menor no contaran con el suero antiofídico, ya que si lo hubieran tenido el menor hoy en día tendría sus dos brazos, por lo que, teniendo en cuenta los promedios de vida de una persona, se le cercenaron al menor 54 años de vida productiva ya que al momento del suceso tenía 8 años de edad2. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida mediante auto del 9 de noviembre de 20073, y se ordenó

notificar a las demandadas y al agente del Ministerio Público4. En la contestación de la demanda, presentada el 25 de marzo de 20085, el Distrito de Santa Marta se opuso a las pretensiones de la demanda, y sostuvo que las lesiones padecidas por el menor, sólo le eran imputables a su padre, quien decidió retirarlo voluntariamente, sin que se le brindara el tratamiento oportuno. La Secretaría de Salud Distrital, en escrito allegado el 27 de marzo de 20086, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones inexistencia de responsabilidad por parte de la Secretaría Distrital, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Por su parte, el Departamento de Magdalena contestó la demanda el 8 de abril de 20087, aduciendo que, si bien se encontraba demostrado el daño sufrido por el menor, ello no era responsabilidad del Departamento del Magdalena, ya que se había configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Como excepciones propuso la culpa exclusiva de la víctima, ausencia de nexo causal y falta de legitimación en la causa por pasiva. A su turno, el Hospital Julio Méndez Barreneche, en su contestación radicada el 8 de abril de 20088, aseveró que al menor se le había brindado la atención necesaria, y que a pesar de estar el menor bajo vigilancia especializada, el padre 2 Folios 17 y 18 del cuaderno de primera instancia 3 Folio 82 al 85 del cuaderno de primera instancia 4 Folio 88 al 92 del cuaderno de primera instancia

5 Folio 54 al 61 del cuaderno de primera instancia 6 Folio 119 al 121 del cuaderno de primera instancia 7 Folio 122 al 127 del cuaderno de primera instancia 8 Folio 130 al 131 del cuaderno de primera instancia decidió retirarlo voluntariamente del centro de salud, haciéndose éste responsable de todas las complicaciones sufridas por el menor. Finalmente, el 8 de abril de 20089, la Nación – Ministerio de la Protección Social, aseveró que no era responsable de los daños que pretendían endilgársele, pues no se encontraba legitimado en la causa por pasiva. Por medio de auto del 16 de enero de 200910, se abrió el proceso a pruebas y por providencia del 29 de enero de 201011, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa procesal que no fue aprovechada por ninguna de las partes. 2.3. La sentencia apelada Surtido el trámite de rigor, y practicadas las pruebas decretadas el Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió el 1 de julio de 201012, fallo de primera instancia, en el que decidió: “1. DECLÁRESE la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Nación – Ministerio de la Protección Social, por los hechos objeto de la demanda.

2. DECLÁRASE al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, al DISTRITO DE

SANTA MARTA, al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD DISTRITAL y a la E.S.E. HOSPITAL CENTRAL JULO (sic) MÉNDEZ BARRENECHE, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al menor LUIS ANTONIO DÍAZ CÁRDENAS, DIANA

LUZ CÁRDENAS GUERRA, EDER ANTONIO DÍAZ JULIO y a EDER DÍAZ CORONADO con ocasión a la falla del servicio por falla médica del servicio conforme lo expuesto en la parte motiva. 3.- En consecuencia, CONDÉNASE aL (sic) DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, al DISTRITO DE SANTA MARTA, al DEPARTAMENTO 9 Folio 136 al 155 del cuaderno de primera instancia 10 Folio 243 al 246 del cuaderno de primera instancia 11 Folio 404 del cuaderno de primera instancia 12 Folio 408 al 424 del cuaderno de primera instancia ADMINISTRATIVO DE SALUD DISTRITAL y a la E.S.E. HOSPITAL CENTRAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE a pagar los siguientes perjuicios: 3.1 En cuanto a los perjuicios materiales a:  CONDENAR en abstracto a las entidades precitadas a pagar al menor LUIS ANTONIO DÍAZ CÁRDENAS los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, ocasionados por la pérdida de capacidad laboral por no contar con la productividad de su brazo derecho, suma que se determinará previo concepto de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre el porcentaje de dicha pérdida y desde que el menor cumpla la mayoría de edad hacia el futuro. El valor que resulte en la condena en concreto, se disminuirá en un sesenta (60%) por ciento de lo que le hubiere correspondido por efecto de la concurrencia de culpas declarada por esta Corporación. 3.2 En cuanto a prejuicios morales: A).- Para LUIS ANTONIO DÍAZ CÁRDENAS y su familia:

 LUIS ANTONIO DÍAZ CÁRDENAS, en su calidad de víctima directa veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $14.420.000  EDER ANTONIO DÍAZ JULIO en su calidad de padre de la víctima, dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $8.240.000  DANY LUZ CÁRDENAS GUERRA en su calidad de madre de la víctima, dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $8.240.000  EDER DÍAZ CORONADO en su calidad de hermano (padre) de la víctima, ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $4.120.000 4.- Las sumas líquidas correspondientes a las anteriores condenas devengarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria la (sic) sentencia hasta el día del pago total. Según los Artículos 176 y 177 del C.C.A. 5.- Niéguese las demás pretensiones de la demanda (…)”. Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente: “El problema jurídico a resolver, consiste en determinar con base en el material probatorio allegado al expediente, si la amputación del brazo derecho realizada al menor Luis Antonio Díaz Cárdenas por médicos de la E.S.E. Hospital Central Julio Méndez Barreneche, al haber sido mordido por una serpiente mapaná, surgió como consecuencia de la tardanza en remitir

al menor al Puesto de Salud del corregimiento de Guachaca y posteriormente al referido hospital, al retiro del mismo de la E.S.E. por voluntad de su padre al tercer día de hospitalizado, o si obedeció a la falta y tardía aplicación del suero antiofídico cuando se encontraba interno en las instalaciones del Hospital Central”. Como primera medida, el Tribunal abordó lo referente a la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Protección Social, y concluyó que no se encontraba legitimado para integrar el extremo pasivo de la litis, en razón a que la Ley 10 de 1990 le impuso al Ministerio de la Protección Social, la obligación de emitir normas y directivas acerca del funcionamiento de la red de prestación del servicio, pero no la obligación de prestar de manera directa el servicio. En relación con el dictamen de medicina legal obrante en el proceso, señaló el a quo que no es de recibo en su integralidad, en el sentido que expresa que la causa de la pérdida del brazo derecho del menor obedeció a la tardanza en el ente de salud en suministrarle el suero antiofídico, ya que no tuvo en cuenta los hechos previos que dieron origen a la demanda. En cuanto a la responsabilidad de las demandadas, determinó que existía responsabilidad del Hospital Julio Méndez Barreneche por no contar con las unidades de suero antiofídico requeridas, y por haberle realizado una fasciotomía al menor que no se encontraba indicada según el dictamen pericial. Sin perjuicio de lo anterior, consideró además que se había configurado una concurrencia de culpas entre las demandadas y la parte actora, pues el padre del menor lo retiró

voluntariamente de la institución, dejándolo sin atención médica por espacio de 4 días, situación que pudo haber influido en las lesiones sufridas por el menor. Como consecuencia de lo anterior, el a quo llegó a la conclusión que no se demostró en el proceso de manera clara e inequívoca la causa del desmembramiento del infante, pues no se probó, teniendo en cuenta las situaciones ocurridas, que haya sido la tardanza en la aplicación del suero antiofídico, la tardanza imputable a los padres de no remitirlo al puesto de salud o la negligencia de los mismos al retirarlo del puesto de salud. Lo que sí se demostró, en su opinión, es que el padre obró negligentemente y que el Hospital omitió contar con el medicamente esencial y necesario requerido por el menor, esto es, el suero antiofídico, y que se realizó una mala praxis al haber procedido en la fasciotomia sin que existiera la presión requerida para este tipo de procedimiento. Así las cosas, el Tribunal consideró que le asiste responsabilidad a ambas partes por lo que declaró la existencia de responsabilidad solidaria y ordenó reducir en un 60% la condena que debía ser impuesta. Para el reconocimiento de perjuicios, dispuso que este se haría solo respecto del menor, sus padres y hermanos, pues los abuelos y tíos no acreditaron la afectación moral sufrida como consecuencia de las lesiones del menor Luis Antonio. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el 9 de julio de 201013. 2.4. El recurso de apelación La parte demandante y el Distrito de Santa Marta interpusieron oportunamente, el

16 de julio de 2010, recurso de apelación contra la anterior decisión14. 13 Folio 425 del cuaderno de segunda instancia 14 Folio 426 al 429 del cuaderno de segunda instancia Una vez celebrada la audiencia de conciliación el 25 de abril de 2011, las partes manifestaron no tener ánimo conciliatorio, por lo cual se concedieron los recursos de apelación en la referida diligencia15. El demandante reiteró, de manera general, los argumentos de la demanda y manifestó su inconformidad con el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones, ya que consideró que la condena no debía ser reducida por concurrencia de culpas, en atención a que la conducta del padre del menor no había sido ni culposa ni imprudente, por lo que estimó, que lo relevante en el caso, fue la omisión del sistema hospitalario de Santa Marta y la defectuosa atención médico-quirúrgica que le fue prestada al menor. En tal sentido, solicitó modificar la sentencia, y en su lugar condenar por el 100% de los perjuicios reclamados. Por su parte, el Distrito de Santa Marta adujo que, en el caso de autos, la responsabilidad por las lesiones sufridas por el menor, recaían exclusivamente en su padre, quien no sólo lo condujo tarde para recibir tratamiento, sino que una vez éste se encontraba bajo atención médica, decidió retirarlo de la institución, firmando incluso un documento en el que exoneraba de toda responsabilidad al hospital. 2.5. Trámite en segunda instancia Por auto del 1 de junio de 201116, se admitió el recurso de apelación de la parte demandada, y se rechazó el de la parte demandante; posteriormente, mediante

providencia del 22 de junio de 201117, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, etapa procesal que no fue aprovechada por las partes. 2.6. Concepto del Ministerio Público 15 Folio 504 del cuaderno de segunda instancia 16 Folio 507 al 509 del cuaderno de segunda instancia 17 Folio 511 del cuaderno de segunda instancia El Agente del Ministerio Público rindió concepto número 030 del 28 de julio de 201118, solicitando confirmar la sentencia de primera instancia, en atención a que, efectivamente, se había presentado una falla por parte de la demandada al no contar con las unidades de suero y al haberle realizado al menor un procedimiento inadecuado, pe