CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2005-01061-01(36541)-2016

ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA - No condena. / DAÑOMuerte de soldado profesional mientras se encontraba en servicio activo El 29 de agosto de 2003 a las 5:30 horas aproximadamente, falleció el señor Luis Manuel González Ayala por impacto en la cara de proyectil de arma de fuego (...) [a]l momento de su fallecimiento, el señor González Ayala estaba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, adscrito al batallón de infantería mecanizado n.º 5 Córdoba (certificado emitido por el jefe de personal del batallón Córdoba el 1 de septiembre de 2003 f.102 c.1). Ese día, le correspondió prestar el servicio de centinela, en el turno comprendido entre las 2:00 y las 4:00 horas, dentro de una trinchera con una zanja de arrastre para llegar a una posición defensiva (...). Mientras estaba de turno, entabló conversación con uno de sus superiores durante mas o menos una hora y a las cuatro de la mañana aproximadamente, cuando estaba solo (era un puesto de centinela sencillo), se escuchó una primera ráfaga de disparos que movilizó al subteniente Cortés y a dos de los compañeros que estaban en los “cambuches” cercanos, quienes no pudieron verificar la situación de manera instantánea porque se escuchó una segunda ráfaga mientras oían quejidos (...). El señor González Ayala fue encontrado boca abajo fuera de la trinchera y con una herida en el rostro, con el fusil en la mano, el cual estaba cargado y con cartucho en la recámara, razón por la que se lo retiraron para asegurarlo porque estaba en modo

automático. El sector estaba bastante oscuro, probablemente porque el día anterior en horas de la tarde había llovido. El grupo al que pertenecía la víctima directa era de la contra guerrilla y la zona de seguridad complicada por orden público (...) [E]l enfermero de turno le brindó los primeros auxilios y alistaron una camilla improvisada para su evacuación en helicóptero. No obstante cuando llegó el momento de embarcarlo, aproximadamente a las 5:30 horas, el soldado murió. Sus compañeros coincidieron en concluir que se pudo tratar de un accidente porque se quedó dormido con el fusil sin asegurar. DAÑOMuerte de soldado profesional mientras se encontraba en servicio activo / PRESUPUESTOS PROCESALES - No se configuró la excepción de falta de legitimación por activa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Prueba trasladada del parentesco [P]ese a que la parte actora omitió su deber de aportar la totalidad de los documentos idóneos para acreditar el parentesco de sus poderdantes con la víctima directa, la Sala encuentra que la prueba idónea para estos efectos, fue trasladada de la investigación penal militar. Por ello, reconocerá a los demandantes legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, declarará no probada la excepción propuesta por la entidad demandada, lo que amerita modificar lo resuelto en primera instancia por el Tribunal. RESPONSABILIDAD ESTATAL - Muerte de soldado profesional mientras se encontraba en servicio activo / RIESGO PROPIO DE LA ACTIVIDAD MILITAR O POLICIAL - La reparación deberá cubrirse por el sistema de indemnización predeterminada

o automática (a forfait) En lo referente al régimen de responsabilidad que deberá aplicarse al caso concreto, la jurisprudencia del Consejo de Estado hizo la distinción entre la responsabilidad que se deriva por los daños sufridos durante y con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, de la que resulta de los daños que soportan los integrantes de las fuerzas militares que se enlistan voluntariamente al servicio. Esto es así porque, en el primer caso, la prestación del servicio es impuesta a los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, mientras que en el segundo la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, lo cual implica que asume los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial. (...) [S]i se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio (conscriptos), el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares del caso–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, por lo que la reparación que en justicia les corresponde deberá cubrirse por el sistema de indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo. (...) No obstante,

si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, la víctima tiene derecho a recibir una reparación integral de los perjuicios causados, pues de otra forma se rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. (...) Con todo, conviene precisar que al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, (...) de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del estado por riesgos propios de la actividad militar o policial, consultar sentencia de 30 de enero de 2013, Exp.

24631, C.P. Enrique Gil Botero. RESPONSABILIDAD ESTATAL - Muerte de soldado profesional mientras se encontraba en servicio activo / NO SE ACREDITÓ LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – La muerte del soldado voluntario al parecer se produjo por indebida manipulación de su arma de dotación oficial [N]o existen elementos para concluir, en línea con lo dicho por la parte actora, que la muerte del soldado obedeció a una falla del servicio de la entidad demandada porque lo que se colige de las pruebas es que se pudo tratar de una indebida manipulación del arma que le había sido asignada.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. A la fecha se deja constancia que no se encuentra el magnético en el software de gestión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2005-01061-01(36541)

Actor: MARTHA CECILIA AYALA LOPEZ Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será modificada parcialmente.

SÍNTESIS DEL CASO El soldado profesional Luis Manuel González Ayala murió el 29 de agosto de 2003 a las 5:30 horas aproximadamente, luego de recibir un disparo en la cara cuando se encontraba en servicio activo y adscrito al batallón de infantería mecanizada n.º 5 Córdoba de Santa Marta en la compañía Cobra, asignada al corregimiento el Palmor. Según el dicho de la demanda, se trata de un homicidio derivado de una falla del servicio de la demandada porque el occiso no estaba en el ejercicio de su cargo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2005 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, los señores Martha Cecilia Ayala López en nombre propio y en representación de su hija menor Sindy Senira González Ayala; Merly

Cecilia, Víctor Hugo y Elizabeth González Ayala; César David Chica Ayala y José Gabriel Zuñiga Ayala, a través de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2-7 c. 1): PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, de los perjuicios causados a la señora demandante MARTHA CECILIA

AYALA LÓPEZ, MERLY CECILIA GONZÁLEZ AYALA, ELIZABETH

GONZÁLEZ AYALA, VÍCTOR HUGO GONZÁLEZ AYALA, SINDY SENIRA GONZÁLEZ AYALA, CESAR DAVID CHICA AYALA Y JOSÉ GABRIEL ZUÑIGA AYALA, con motivo de la muerte de su hijo y hermano LUIS MANUEL GONZÁLEZ AYALA, ocurrida el 29 de agosto de 2003, siendo las 4:00 AM, aproximadamente, en el corregimiento de Palmor, Sierra Nevada de Santa Martha, Departamento del Magdalena, como consecuencia según las autoridades, de que el finado LUIS MANUEL GONZÁLEZ AYALA, recibiera un impacto de proyectil en cara, que le produjo la muerte; homicidio que aun es motivo de investigación.

SEGUNDO: Condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a pagar a cada uno de los demandantes el equivalente en pesos de las siguientes cantidades por concepto de prejuicios morales:  Para la señora MARTHA CECILIA AYALA LÓPEZ, la suma

de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de madre de la víctima.  Para MERLY CECILIA GONZÁLEZ AYALA, la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de hermana de la víctima.  Para ELIZABETH GONZÁLEZ AYALA, la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de hermana.  Para VÍCTOR HUGO GONZÁLEZ AYALA, la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de hermano.  Para SINDY SENIRA GONZÁLEZ AYALA, la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de hermana.  Para CÉSAR DAVID CHICA AYALA, la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de hermano.  Para JOSÉ GABRIEL ZUÑIGA AYALA, la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de hermano.

TERCERO: Condenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a pagar a favor de la señora MARTHA CECILIA AYALA

LÓPEZ, MERLY CECILIA GONZÁLEZ AYALA, ELIZABETH

GONZÁLEZ AYALA, VÍCTOR HUGO GONZÁLEZ AYALA, SINDY

SENIRA GONZÁLEZ AYALA, CESAR DAVID CHICA AYALA, Y JOSÉ

GABRIEL ZUÑIGA AYALA, los perjuicios materiales (lucro cesante) sufridos con la muerte de su hijo y hermano, LUIS MANUEL GONZÁLEZ AYALA, debidamente indexados teniendo en cuenta lo siguiente:

1. El salario mínimo legal mensual vigente, que devengaba el finado LUIS MANUEL GONZÁLEZ AYALA, más un 25% de prestaciones sociales, el cual para la época en que sucedió el siniestro devengaba un salario aproximado a SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE ($680.000), por ser soldado profesional.

2. La proyección de la vida probable de los demandantes y la edad de 23 años de la víctima, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

3. Dicha cantidad debe estar debidamente actualizada según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el año 2003, y el que exista cuando se produzca el fallo de primera o segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

4. La fórmula de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTA: Condenar en gastos y costas del proceso a la parte demandada. 1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo que el señor Luis Manuel González Ayala contaba con más de 5 años de experiencia como soldado profesional y que estaba adscrito al Batallón de Infantería Mecanizada n.º 5

Córdoba de Santa Marta en la compañía Cobra asignada al corregimiento de Palmor para la madrugada del 29 de agosto de 2003, fecha en la que, al parecer, recibió un disparo a manos de terceros; no obstante según la demanda el cadáver presentaba muestras de haber sido degollado. 1.2. Agregó que según el protocolo de necropsia el occiso estaba vestido con una franela a rayas horizontales y pantalón en lino a mitad de pierna, de donde se desprendía que estaba en descanso y no en guardia o vigilancia, caso en el que tendría puesto el camuflado, razón por la que afirmó que su muerte se generó por una causa ajena al servicio.

II. Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda1, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, presentó oportunamente escrito de contestación, a través del cual manifestó atenerse a lo que resulte probado dentro del proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda (f.60, 80-87 c.1). Advirtió que según jurisprudencia de esta Corporación, los soldados profesionales asumen el riesgo del servicio y para el caso concreto señaló que no había claridad sobre las circunstancias en que se originó el deceso del señor González Ayala, por lo que se preguntaba qué hacía en el “monte en horas de descanso”. Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los hermanos mayores del occiso, porque debía probarse tanto el daño como los vínculos de dependencia y la convivencia bajo el mismo techo, etc.

1 El auto admisorio de la demanda se profirió por el Tribunal el 31 de agosto de 2005 (f.56, 57, 59 c.1).

3. El a quo decretó pruebas mediante providencia del 13 de abril de 2007 (f.89 c.1) y una vez se agotó esa etapa se corrió traslado para alegar de conclusión el 30 de mayo de 2008 (f.482 c.1), tiempo en el que las partes se pronunciaron de la siguiente forma: 3.1. La actora reiteró sus argumentos y agregó que la jurisprudencia citada por su contraparte no era aplicable al caso, al tratarse del homicidio de un soldado profesional que no se encontraba en patrullaje ni en labores de vigilancia. Señaló que las autoridades militares no facilitaron la investigación de los hechos y que no daba crédito a la versión oficial de lo que sucedió eventualmente en atención a las contradicciones de los oficiales a cargo y los compañeros del occiso (f. 493-500 c. 1). 3.2. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional señaló que el soldado profesional murió en desarrollo de una misión militar y que no existía prueba que indicara que algún miembro de las fuerzas militares tuvo injerencia en su muerte, máxime porque de la investigación penal militar se desprendía que el occiso estaba de centinela cuando ocurrieron los hechos, se encontraba solo y minutos previos manifestó nerviosismo. Finalmente, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda ante la ausencia de elementos probatorios que permitan concluir que se configuró la responsabilidad del Estado (f. 501-504 c. 1).

4. El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia el 8 de octubre de 2008, en la cual negó las pretensiones de la demanda con base en lo que se expone a continuación (f. 505-525 c. 2): 4.1. Previo recuento de los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por falla del servicio, con base en los elementos probatorios recaudados, encontró probada la vinculación del soldado profesional Luis Manuel González Ayala al Ejército Nacional, así como la existencia de una orden operativa emitida por la demandada y los hechos ocurridos en el corregimiento de Palmor (Ciénaga, Magdalena). No obstante, adujo respecto del daño, que la parte actora omitió allegar al expediente el correspondiente registro civil de defunción, por lo que consideró que éste no se encontraba acreditado. 4.2. Adicionalmente, consideró que en el caso bajo estudio la necropsia, el acta de inspección de cadáver y el informe administrativo por muerte habían sido aportadas en copia simple por la parte actora sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para el efecto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y en pronunciamientos de esta Corporación sobre la materia, razón por la que tampoco eran conducentes para probar legalmente el deceso del señor Luis Manuel González Ayala. 4.3. En suma, concluyó que la parte actora no probó el daño antijurídico que endilgó a la demandada, toda vez que los documentos aportados carecían de autenticidad y los remitidos por el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar no

contaban con la validez legal para demostrar el fallecimiento de la víctima directa y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

5. La decisión fue apelada y sustentada oportunamente por la parte actora (f.527, 531-541 c.2) con fundamento en lo siguiente: 5.1. Señaló que si el a quo consideraba que faltó un documento, debió solicitarlo bien en la etapa de admisión de la demanda o en el curso del proceso. Indicó que en la providencia de primera instancia existe confusión entre el hecho y el daño, toda vez que la muerte del señor González Ayala se tuvo como hecho probado y lo que debía determinarse era si existía un daño antijurídico. De igual forma sostuvo que la remisión de documentos que realizó el Juzgado 19 Penal Militar cumplió con todos los requisitos exigidos para su valoración. 5.2. Finalmente reiteró todos los argumentos expuestos durante la primera instancia e hizo énfasis en que de las declaraciones se desprendía que hubo demora en la prestación de cuidado médico acorde con la lesión sufrida por la víctima directa.

6. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia la demandada presentó argumentos que no guardan relación con los hechos de la presente demanda (f. 574-589 c.2).

7. Por su parte, la Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación solicitó que se modifique la sentencia apelada porque no se aportó el registro civil de nacimiento del señor González Ayala, por lo que la señora Martha Cecilia Ayala López debía tenerse como tercera interesada con fundamento en los apartes del

expediente prestacional del occiso, mientras que los restantes actores carecían de legitimación en la causa por activa. Agregó que ante la ausencia del registro civil de defunción de la víctima directa no se “probó el daño como elemento sine qua non de la responsabilidad” y en el evento de una interpretación de las pruebas en conjunto como lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil para concluir que se demostró la muerte del soldado profesional, no habría lugar a condena porque según las averiguaciones del Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, la muerte se produjo por un disparo accidental de la propia víctima, de modo que se estructuró la culpa exclusiva de aquella como causa eficiente y determinante de la causación del daño (f. 590-598 c. 2).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto2.

II. Validez de los medios de prueba

9. En atención a las conclusiones que fueron consignadas por el a quo en la sentencia de primera instancia, la Sala pone de presente que si bien a la presente actuación fueron allegadas copias simples de varios documentos, las mismas podrán ser valoradas de acuerdo con el criterio recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera que informa que cuando las reproducciones

informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han 2 La parte actora indicó que la pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios morales, ascendía a 1 000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el 1° de la Ley 954 de 2005, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Lo anterior por cuanto para el 2005, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $381 500, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $190 750 000. sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal3. 9.1. En consecuencia, contrario a lo expuesto por el tribunal, en el caso bajo examen hay lugar a valorar la totalidad de los documentos allegados en el curso de la primera instancia. 9.2. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las partes solicitaron el traslado del proceso penal militar adelantado por la justicia penal militar por el deceso del soldado voluntario González Ayala y el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar

allegó copia auténtica de la averiguación preliminar n.º 127 militar al Tribunal Administrativo del Magdalena (f. 96-252, 270-434 c.1). 9.3. Sobre el traslado de pruebas, esta Sección ha expresado4, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán valorase en el proceso contencioso administrativo. 9.4. Sin embargo, también ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia de 14 de abril de 2010, Rad. 05001-23-31-000-1993-0058801(17805), actor: Luz Mila Zapata De Carvajal y Otros, demandado: Nación-Ministerio de

Defensa-Policía Nacional. intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión. 9.5. En el presente asunto, como quiera que las pruebas trasladadas del proceso penal militar fueron coadyuvadas por la entidad demandada, la cual además intervino en su práctica, serán valoradas para la resolución del recurso de apelación.

III. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes: 10.1. El 29 de agosto de 2003 a las 5:30 horas aproximadamente, falleció el señor Luis Manuel González Ayala por impacto en la cara de proyectil de arma de fuego, que le produjo las siguientes heridas (“informe fallecimiento un soldado”, suscrito por el suboficial de enlace de la compañía cobra del batallón de infantería mecanizado n.º 5 general José María Córdoba, f. 98 c.1; protocolo de necropsia n.º 2003P-00120 del Instituto Nacional de Medicina Legal, dirección seccional de magdalena y Acta de Inspección de Cadáver n.º 113, f. 224-28 c.1): (…) fractura conminuta de maxilar inferior bilateral y dientes inferiores. Laceración de músculos de la hemicara inferior bilateral.

Laceración de lengua y faringe. Sección de paquete vascular cervical superior derecho. Con la información disponible hasta el momento se trata de un hombre quien fallece por Anemia Aguda, debido a Sección de Paquete Vascular Cervical Derecho, ocasionado por herida por Proyectil de Arma de Fuego. La manera de muerte es

consistente con la planteada en el acta de levantamiento como homicidio. 10.2. Al momento de su fallecimiento, el señor González Ayala estaba vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, adscrito al batallón de infantería mecanizado n.º 5 Córdoba (certificado emitido por el jefe de personal del batallón Córdoba el 1 de septiembre de 2003 f.102 c.1). Ese día, le correspondió prestar el servicio de centinela, en el turno comprendido entre las 2:00 y las 4:00 horas, dentro de una trinchera con una zanja de arrastre para llegar a una posición defensiva (declaraciones rendidas por los oficiales Carlos Andrés Cortés Chávez, Jhon Eduar Restrepo López y el soldado voluntario Fernando Segundo Viloria Hernández, en la investigación preliminar n.º 127 que adelantó el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, f.105-107, 110-114 c.1). 10.3. Mientras estaba de turno, entabló conversación con uno de sus superiores durante mas o menos una hora y a las cuatro de la mañana aproximadamente, cuando estaba solo (era un puesto de centinela sencillo), se escuchó una primera ráfaga de disparos que movilizó al subteniente Cortés y a dos de los compañeros que estaban en los “cambuches” cercanos, quienes no pudieron verificar la situación de manera instantánea porque se escuchó una segunda ráfaga mientras oían quejidos (declaraciones rendidas por los oficiales Carlos Andrés Cortés Chávez, Jhon Eduar Restrepo López y los soldados voluntarios Fernando

Segundo Viloria Hernández, Héctor Manuel Ramírez Méndez, Jhon Alexander García Pérez, Ronald Enrique Pérez Quintero, Pedro Antonio Rodríguez Tatis, Luis Carlos Yerena Pérez en la investigación preliminar n.º 127 que adelantó el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, f.105-107, 110-114, 116-120, 122, 123 c.1). 10.4. El señor González Ayala fue encontrado boca abajo fuera de la trinchera y con una herida en el rostro, con el fusil en la mano, el cual estaba cargado y con cartucho en la recámara, razón por la que se lo retiraron para asegurarlo porque estaba en modo automático. El sector estaba bastante oscuro, probablemente porque el día anterior en horas de la tarde había llovido. El grupo al que pertenecía la víctima directa era de la contra guerrilla y la zona de seguridad complicada por orden público (declaraciones de Carlos Andrés Cortés Chávez, Jhon Eduar Restrepo López, Fernando Segundo Viloria Hernández, Héctor Manuel Ramírez Méndez, Ronald Enrique Pérez Quintero y Pedro Antonio Rodríguez Tatis ante el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, f. 105-107-110114, 116-117, 119-120, 122 c.1). 10.5. Una vez se auxilió al herido, los demás compañeros revisaron el perímetro y descartaron presencia del enemigo, el enfermero de turno le brindó los primeros auxilios y alistaron una camilla improvisada para su evacuación en helicóptero. No obstante cuando llegó el momento de embarcarlo, aproximadamente a las 5:30

horas, el soldado murió. Sus compañeros coincidieron en concluir que se pudo tratar de un accidente porque se quedó dormido con el fusil sin asegurar (declaraciones de Carlos Andrés Cortés Chávez y Fernando Segundo Viloria Hernández, f.105-107, 113-114 c.1). 10.6. El Instituto de Medicina Legal concluyó que se trató de una muerte accidental derivada de una anemia aguda con ocasión de una herida por proyectil con arma de fuego (necropsia n.º 2003P-00120 del Instituto Nacional de Medicina Legal, dirección seccional de magdalena y su aclaración del 8 de octubre de 2003 contenida en el oficio n.º 152ULMLC, f. 203-204 c.1). Al cadáver no se le realizó prueba de absorción atómica porque en la inspección del mismo se tomó la necrodactilia con lo que generaría un falso positivo; además durante la necropsia se hizo una incisión en la garganta al cuerpo de la víctima directa (declaración rendida por Rosalbina Teresa Velásquez Becerra quien realizó la necropsia de Luis Manuel González Ayala, en calidad de directora de medicina legal, unidad básica de ciénaga, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, f. 240-241 c.1). 10.7. El fusil modelo 696, calibre .223 (5.56mm) y serie 98215585 se encontraba en buen estado de funcionamiento, sin embargo no fue posible recopilar información sobre huellas dactilares ni identificar a quien correspondía la sangre que contenía. Solo se estableció que pertenecía al grupo sanguíneo “O”

(dictámenes n.º #LBA-1359-RN-2003, 0034-03-LDF-RN y 1367-03-GBF.M-RN realizados por los laboratorios de balística forense, dactiloscopia forense y biología forense, regional norte, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dentro del marco de la investigación que adelantó el juzgado 19 de instrucción penal militar, f. 173-176, 190-195 y 177-189 c.1). 10.8. La investigación preliminar penal n.º 127 adelantada por el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar con ocasión de los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2003 en el sector de Palmor, corregimiento de Ciénaga, Magdalena, concluyó el 14 de octubre de 2005 con decisión inhibitoria de abrir investigación penal al considerar que con los testimonios y demás pruebas recaudadas se corroboraba la versión conforme a la cual el soldado voluntario González Ayala se propinó un disparo de manera accidental (f.420-426 c.1).

IV. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si los señores Martha Cecilia Ayala López, Sindy Senira González Ayala; Merly Cecilia González Ayala, Víctor Hugo González Ayala y Elizabeth González Ayala; César David Chica Ayala y José Gabriel Zúñiga Ayala ostentan legitimación en la causa por activa en este proceso toda vez que ese aspecto fue objeto de excepción en la primera instancia y el procurador delegado ante esta Corporación también llamó la atención sobre el particular. Luego analizará si la muerte del soldado voluntario Luis Manuel González Ayala, ocurrida el 29 de agosto de 2003, devino de la alegada falla en el

servicio en que h