CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2005-01305-01(38732)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De comerciante como autor de delito de actos sexuales con menor de catorce años / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA - Por existir indicios graves de la culpabilidad del sindicado / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por aplicación del principio in dubio pro reo / DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad de sindicado por Ocho meses Y cinco días / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Condena El día 14 de febrero de 2003 se dispuso por parte de la Fiscalía General de la Nación resolver la situación jurídica del señor De la Hoz Vides, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación. Por lo cual se le solicitó al coordinador operativo del D.A.S. trasladar hasta las dependencias de la Cárcel Judicial de la ciudad de Santa Marta al demandante por estar sindicado de actos sexuales con menor de catorce años. Posteriormente, el 30 de abril de 2003 el Juzgado Primero Penal del Circuito avocó conocimiento del proceso adelantado en contra de Jairo de Jesús de la Hoz, quien luego de practicar las pruebas decretadas, citó para proferir sentencia el día 20 de octubre de 2003, en la cual fundamentó su decisión de absolver al actor por las contradicciones y aseveraciones particulares entre la versión inicial de la denuncia presentada por la señora Denys Silva Barreto y las posteriores intervenciones de

ella, como la que tuvo en la audiencia pública frente al interrogatorio formulado por la defensa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por la existencia de daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración. Daño antijurídico e imputación a la Administración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Su calificación deriva de que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio / DAÑO ANTIJURIDICO - Si no se evidencia su existencia no es dable su indemnización por el Estado / IMPUTABILIDAD - Atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado / FACTOR DE ATRIBUCION DEL

DAÑO - Se da por falla del servicio, riesgo excepcional o igualdad de las personas frente a las cargas públicas En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración. Daño antijurídico e imputación a la Administración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Su calificación deriva de que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio / DAÑO ANTIJURIDICO - Si no se evidencia su existencia no es dable su indemnización por el Estado / IMPUTABILIDAD - Atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado / FACTOR DE ATRIBUCION DEL

DAÑO - Se da por falla del servicio, riesgo excepcional o igualdad de las personas frente a las cargas públicas Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 28 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición.

Fundamentada en error judicial de juez penal al proferir providencia no ajustada a derecho, sin interesar si actúa o no con culpa o dolo /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando la privación fue ilegal, captura sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Teoría subjetiva o restrictiva La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, MP. Mauricio Fajardo

Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / SEGUNDA POSICION JURISPRUDENCIAL - La carga procesal recaía en el actor debiendo demostrar la detención injusta, en casos de detención diferentes a las contempladas en el Código de

Procedimiento Penal Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORIA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Reiteración jurisprudencial / TERCERA POSICION JURISPRUDENCIAL - Lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima en tanto no tiene la obligación jurídica de soportarlo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando proceso penal termina con sentencia absolutoria o preclusión, incluso en casos de in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la medida de aseguramiento cumpla con las exigencias legales Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia

absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a las causales previstas en la norma / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se produce intramural, domiciliaria, o por limitaciones para salir del país o cambiar de domicilio En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PERJUICIOS MORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Para su indemnización es necesario acreditar el parentesco o vínculo afectivo con la víctima directa del daño / INDEMNIZACION PERJUICIOS MORALES - Rangos siete. Niveles cinco / PERJUICIOS MORALES - Rangos. Su indemnización dependerá del tiempo de privación de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Niveles. Su indemnización tiene

relación con vínculo de consanguinidad con la víctima Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 36149, MP. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Existente por acreditarse privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Fiscalía decretó captura del demandante fundada en hechos que no constituyeron conductas típicas / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por aplicación del principio in dubio pro reo al no lograrse desvirtuar la presunción de inocencia /

APLICACION DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - Régimen de imputación objetivo Del contexto de la providencia que absuelve a Jairo de Jesús de la Hoz se tiene que, aquella tiene sustento en aplicación del principio del in dubio pro reo, y de acuerdo a la Jurisprudencia de la Sección Tercera, cuando se está en presencia de uno de los supuestos que consagraba el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700), es decir, cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o la absolución se produjo en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo, la controversia se define bajo el título objetivo de imputación. Visto lo anterior se concluye que la privación de la libertad del señor Jairo de Jesús de la Hoz Vides en esas condiciones configuró para él un verdadero daño antijurídico toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a su libertad impuesta por los instructores competentes en esos momentos del proceso penal que cursaba en su contra, circunstancia que, necesariamente, comprometió la responsabilidad del Estado. (…) El daño antijurídico, por lo tanto, está suficientemente demostrado, así como la imputación del mismo a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que las actuaciones que llevaron a la privación de la libertad del demandante estuvieron a cargo de dicha entidad, mediante un título objetivo contenido en la propia ley, sin que exista, además, ningún tipo de causa extraña que impida la atribuibilidad fáctica, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima, o un evento

de fuerza mayor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

INDEMNIZACION PERJUICIOS MORALES - Reconocidos a la víctima directa del daño y sus familiares por acreditarse en debida forma parentesco En este expediente se encuentra acreditado que Jairo de Jesús de la hoz Vides comparece al proceso como la persona que fue privada injustamente de la libertad y representa a su hijo menor Jairo Andrés de la Hoz Silva, parentesco que se encuentra demostrado con el correspondiente registro civil. (…) Atendiendo a la tabla y al tiempo de condena, debe concluir la Sala que a cada uno de los familiares vinculados con el demandante en primer grado de consanguinidad les asistiría la suma de 70 SMLMV PERJUICIOS MATERIALES - Por lucro cesante / LUCRO CESANTE - Lo dejado de percibir por la víctima como vigilante por haber sido privado de la libertad / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Liquidada con base en el salario mínimo legal mensual vigente por no encontrarse probado cuantía de ingresos mensual / PRESUNCION DE INGRESOS MINIMOS DEVENGADOS EN ACTIVIDAD LABORAL - Cuando no existe prueba de la profesión u oficio desarrollada por la víctima ni el monto de percibido por la misma / INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTEComprenderá el tiempo que la víctima estuvo injustamente privado de la libertad más el tiempo que se presume una persona requiere para conseguir empleo Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, el demandante

solicitó la suma de $5.652.240 por conceptos de perjuicios materiales sin embargo en el expediente no se demostró cuanto devengaba el señor Jairo de Jesús de la Hoz Vides como celador del edificio Eslovenia para la fecha de los hechos, por lo que se aplicará la presunción según la cual toda persona en edad laboral devenga al menos un salario mínimo legal mensual vigente. De modo que, se liquidará el lucro cesante con base en el salario mínimo legal vigente para el año 2016, es decir, $689.454. suma que se incrementará en un 25% correspondiente al factor prestacional, para un total de $861.817. También se tendrá en cuenta la presunción de los 8,75 meses que se requiere para que una persona privada de la libertad consiga trabajo, toda vez que con el testimonio de la administradora del edificio Eslovenia se acredita que el señor de la Hoz se encontraba vinculado laboralmente al momento de los hechos como celador.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., Ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2005-01305-01(38732)

Actor: JAIRO DE LA HOZ VIDES

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION - DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el demandante fue absuelto en el proceso penal en virtud del principio in dubio pro reo y antes de dicha decisión, estuvo privado de la libertad, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación durante 8 meses. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual se decidió: “1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas para la parte vencida.”

I. ANTECENDENTES

1. La demanda El día 20 de octubre de 2005, Jairo de Jesús de la Hoz Vides presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., para que se les declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció Jairo de la Hoz Vides.

Como consecuencia de la anterior declaración y solicitó que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la suma equivalente a $5.652.240.00, por concepto de perjuicios de orden material y 100 S.M.L.M.V por perjuicios morales

para el demandante y otros 100 S.M.L.M.V por el mismo perjuicio para su hijo.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte demandante afirmó que Jairo de Jesús de la Hoz Vides fue sindicado del delito de Acceso Carnal Violento con base a la denuncia formulada en su contra en las instalaciones del DAS, Seccional Santa Marta por su compañera permanente la señora Denis Isabel Silva Barreto, en la cual junto con una posterior declaración jurada manifestó que el señor de la Hoz abusó sexualmente de su hija, por lo cual se dio inicio a la investigación penal y se solicitó por parte de la Fiscalía medida de aseguramiento, con base en lo anterior el actor fue privado de la libertad del 6 de febrero de 2003 hasta el 20 de octubre de 2003 fecha en la que fue absuelto, mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta Agregó que la captura fue ilegal, en razón a que se le dictó medida de aseguramiento sin haber existido flagrancia, ni haber mediado orden de captura en su contra, por ultimo señaló que se presentó una falla en el servicio en el actuar de las entidades, con motivo de los 238 días que permaneció detenido.

3. El trámite procesal.

El Tribunal Administrativo de Magdalena, admitió la demanda mediante auto del 31 de octubre de 20051 y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. La Fiscalía General de la Nación, en el escrito de contestación de la demanda2 se opuso a las pretensiones de la demanda en razón a que las actuaciones de la

Fiscalía General de la Nación se ajustaron a la Constitución y las leyes procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo cual no se constituyó una falla en el servicio por error judicial y privación injusta de la libertad, toda vez que existieron suficientes indicios en la investigación penal para proferir medida de detención preventiva, tales como la denuncia formulada por la señora Denis Isabel Silva Barreto, el dictamen médico legal No. 015, la indagatoria 1 Folio 29, cuaderno 1. 2 Folios 60 a 65, cuaderno 1. rendida por Jairo de Jesús de la hoz, valoración psicológica practicada a la menor María Fernanda de la Hoz. Así mismo resaltó que tanto para solicitar la medida de aseguramiento como para formular la acusación, no es necesario que en el proceso existieran pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues ese grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria. Por último, formuló excepción de inexistencia de falla del servicio al ser la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía en cumplimiento de un deber legal, también alegó culpa determinante de un tercero e ineptitud sustantiva y probatoria de la demanda como excepciones en razón de la denuncia que efectúo la esposa y que la demanda no cumplió con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo. El Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. no contestó la demanda en su oportunidad. Una vez cumplido el período probatorio, mediante auto del 9 de octubre de 20093, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y

presentar concepto, respectivamente. La parte demandante expuso en sus alegatos finales los mismos argumentos contenidos en la contestación de la demanda y agregó que “la sola copia del proceso y su absolución, prueban que existió un daño que resulta antijurídico y que las entidades demandas están obligadas a indemnizar”. La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no presentó concepto ante esta corporación.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 3 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Magdalena, profirió la sentencia impugnada, negando las pretensiones de la demanda. 3 Folios 231, cuaderno 1.

El Tribunal estimó que con base en el recuento de las pruebas analizadas en la sentencia absolutoria, la Fiscalía se podía apoyar en ellas para imponer medida de aseguramiento de carácter preventiva puesto que ellas daban lugar a indicios graves que sustentaban la ocurrencia del presunto delito. De igual manera agregó que por ser los derechos de un menor el bien jurídico tutelado, estos deben prevalecer sobre los derechos de los demás especialmente frente al derecho de libertad del demandante. Por último señaló que al no obrar en el expediente las pruebas Practicadas en el proceso penal, no se podía endilgar responsabilidad al Estado únicamente con la sentencia absolutoria pues no permitía descartar por completo ni con certeza y claridad la culpa exclusiva de la víctima para el inicio de la investigación penal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante4 con fundamento en las

siguientes razones. Señaló que la sentencia recurrida se sustentó entre otras razones en la falta de pruebas, las cuales no se allegaron oportunamente al proceso por culpa del Juzgado 1° Penal del Circuito que no encontraba el expediente. Agregó que, el inculpado fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo por lo cual esa providencia era soporte probatorio para revocar la sentencia en razón a que no se logró probar que era culpable por tanto no estaba obligado a soportar las cargas que se le impusieron. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 4 Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2010 (fls 270-271 C.Ppal) El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el

menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”5. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo6 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 5 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 6 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial7.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”8.

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”9 Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,10-11 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código

de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se prese