CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2006-00015-01(39447)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Por terrorismo, tentativa de homicidio con fines terroristas y porte de explosivos / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración [E]l 23 de agosto de 2002, el señor José Dionisio Castro Fornaris fue capturado en el corregimiento de Santa Rosalía del municipio de Ciénaga – Magdalena por funcionarios del GAULA, pertenecientes al Batallón Córdoba No. 5 de Santa Marta (…) [A]l momento de la privación de la libertad del señor Castro Fornaris, el GAULA no mostró orden de detención, y que de allí fue conducido a las instalaciones del Batallón Córdoba No. 5 de Santa Marta, en donde lo esposaron y lo pusieron al frente de una pared donde se encontraban unas mesas con elementos explosivos y prendas de uso privativo de las fuerzas militares, donde procedieron a tomarles unas fotografías (…) [E]l señor José Dionisio Castro Fornaris permaneció recluido en el Batallón Córdoba No. 5 de Santa Marta desde el 23 de agosto de 2003 hasta el 25 de ese mismo mes y año, por orden de la Fiscalía 3ª Especializada de Santa Marta como autor de los supuestos delitos de terrorismo, tentativa de homicidio con fines terroristas y porte de explosivos. Posteriormente fue remitido al centro penitenciario y carcelario Rodrigo de Bastidas de Santa Marta, dentro del proceso penal No. 28909. (…) la Fiscalía 3ª Especializada de Santa Marta mediante providencia del 29 de agosto de 2002

resolvió la situación jurídica del señor Castro Fornaris, en la cual le dicto medida de aseguramiento preventiva, sin beneficio de excarcelación, decisión que fue apelada y confirmada el 2 de octubre de 2002 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (…) [E]n audiencia pública de juzgamiento, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Marta en sentencia del 24 de diciembre de 2003 declaró la absolución del Castro Fornaris, por los delitos que le habían sido imputados, por falta de material probatorio (…) No obstante, la Fiscalía 20 Seccional de Ciénaga – Magdalena, abrió investigación formal al demandante por los supuestos delitos de fabricación y tráfico de armas de fuego, dentro del proceso penal No. 2003-01115, el cual culminó con sentencia absolutoria a favor del señor José Dionisio Castro Fornaris, del 5 de diciembre de 2003, proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ciénaga - Magdalena PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO - Presupuesto / IMPUTACIÓN DEL DAÑOPresupuesto / DAÑO - Definición / IMPUTACION - Definición En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. (…), la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto (…) [D]ebe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo tema, cita sentencia de la Corte Constitucional C254 de 2003

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACION DEL

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTAEvolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso” (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial”

comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [S]e reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación de la teoría subjetiva o restrictiva, cita

sentencia de 1 de octubre de 1992, Exp. 10923. Cita sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADTasación / PERJUICIOS MATERIALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Lucro cesante

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. En el expediente se encuentra acreditado que José Dionisio Castro Fornaris comparece al proceso como víctima directa de la privación injusta de la libertad (…). Ahora bien, se observa que José Dionisio Castro Fornaris estuvo privado in justamente por el término de 1 año, 4 meses y un día (…) [S]e observa que los demandantes se encuentran en el primer nivel de la tabla y segundo rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a doce (12) meses e inferior a dieciocho (18) meses, cuya cuantificación se limita a 90 s.m.l.m.v. (…) Por concepto de lucro cesante, José Dionisio Castro Fornaris, solicitó el reconocimiento de la suma de dinero que dejó de percibir durante el tiempo que duró la privación de su libertad, de conformidad con lo demostrado en el proceso. Frente a este ítem, la Sala encuentra que si bien el señor Castro Fornaris se

dedicaba a una actividad comercial como lo demuestra los testimonios visibles a folios 9 a 12 del cuaderno 3 del expediente, no existe prueba alguna que permita establecer los ingresos que allí percibía. Por tal motivo, al encontrarse el actor en una edad productiva, se liquidará el presente perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente para la fecha de esta providencia ($689.454).

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Magistrado Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2006-00015-01(39447)

Actor: JOSE DIONISIO CASTRO FORNARIS Y OTRA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta el demandante fue absuelto por atipicidad de la conducta y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la

sentencia del 19 de mayo de 20103, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRESE infundada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” formulada por el apoderado judicial del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad a la consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DENIÉGUESE las súplicas de la demanda TERCERO: Sin lugar a condenar en costas.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 11 de enero de 20064 por José Dionisio Castro Fornaris y Gertrudis Isabel Pérez Sánchez, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Disy Carolina, Jairo Alfonso y Javier Agustín Castro Pérez, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

2 Fls.507-511 C.P 3 Fls.492-505 C.P 4 Fls 2-15 C.1

extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de José Dionisio Castro Fornaris, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales a favor de José Dionisio Castro Fornaris y Gertrudis Isabel Pérez Sánchez (Cónyuge), 100 SMLMV para cada uno de ellos y 50 para cada uno de sus hijos. 1.2.-Por concepto de perjuicios materiales “(…) incluyendo el daño emergente y el lucro cesante y los intereses compensatorios de los que sumen, desde la fecha en que el daño se produjo hasta la fijación de la indemnización, en la cuantía que se demostrará en el curso del proceso, teniendo en cuenta que la víctima principal del daño: JOSÉ DIONISIO CASTRO FORNARIS, era unan persona que se dedicaba a las labores de la agricultura como el cultivo de ají, limón, pan coger y otros productos en el corregimiento de Santa Rosalía, Municipio de Ciénaga Magdalena, los cuales transportaba y vendía los fines de semana en la ciudad de Barranquilla; obteniendo de dicha actividad laboral el promedio del salario mínimo legal mensual, para la época en que se produjo su detención el día 23 de Agosto del 2002. a.1) Los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), que se liquiden por el procedimiento señalado en el artículo 308 del C. de P.C., en ambos casos se distinguirán la indemnización debida o ya consolidada: Se reconocerá los perjuicios

que por el transcurso del tiempo en que han estado privados de ellos han pagado los demandantes, iguales cuando menos, los producidos corrientes del dinero y actualizará su valor acumulado en la fecha probable del cumplimiento de la sentencia, el índice de depreciación de nuestra moneda; es decir deben tenerse ne cuenta los intereses ajustados de manera proporcional por elevación del índice de precios al consumidor”. 1.3. – Por concepto de perjuicios psicológicos 300 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los

siguientes hechos5: 5 Fls.4-7 C.1 2.1. Indicó que el 23 de agosto de 2002, el señor José Dionisio Castro Fornaris fue capturado en el corregimiento de Santa Rosalía del municipio de Ciénaga – Magdalena por funcionarios del GAULA, pertenecientes al Batallón Córdoba No. 5 de Santa Marta. 2.2. Señaló que al momento de la privación de la libertad del señor Castro Fornaris, el GAULA no mostró orden de detención, y que de allí fue conducido a las instalaciones del Batallón Córdoba No. 5 de Santa Marta, en donde lo esposaron y lo pusieron al frente de una pared donde se encontraban unas mesas con elementos explosivos y prendas de uso privativo de las fuerzas militares, donde procedieron a tomarles unas fotografías. 2.3. Adujo que el señor José Dionisio Castro Fornaris permaneció recluido en el Batallón Córdoba No. 5 de Santa Marta desde el 23 de agosto de 2003 hasta el 25

de ese mismo mes y año, por orden de la Fiscalía 3ª Especializada de Santa Marta como autor de los supuestos delitos de terrorismo, tentativa de homicidio con fines terroristas y porte de explosivos. Posteriormente fue remitido al centro penitenciario y carcelario Rodrigo de Bastidas de Santa Marta, dentro del proceso penal No. 28909. 2.4. Indicó que la Fiscalía 3ª Especializada de Santa Marta mediante providencia del 29 de agosto de 2002 resolvió la situación jurídica del señor Castro Fornaris, en la cual le dicto medida de aseguramiento preventiva, sin beneficio de excarcelación, decisión que fue apelada y confirmada el 2 de octubre de 2002 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta. 2.5. Manifestó que en audiencia pública de juzgamiento, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Marta en sentencia del 24 de diciembre de 2003 declaró la absolución del Castro Fornaris, por los delitos que le habían sido imputados, por falta de material probatorio. 2.6. No obstante, la Fiscalía 20 Seccional de Ciénaga – Magdalena, abrió investigación formal al demandante por los supuestos delitos de fabricación y tráfico de armas de fuego, dentro del proceso penal No. 2003-01115, el cual culmino con sentencia absolutoria a favor del señor José Dionisio Castro Fornaris, del 5 de diciembre de 2003, proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de CiénagaMagdalena

3. El trámite procesal La demanda fue admitida mediante providencia del 25 de enero de 20066 y se

ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. Asimismo, mediante auto del 23 de abril de 20077, se abre el periodo probatorio, por el término de 30 días. El 21 de enero de 2010 se celebra la audiencia inicial8 y en auto del 29 de enero de 2010, se ordenó el traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 19 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió negar las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que no se le podía endilgar responsabilidad a las entidades demandadas por el hecho de haber sido el actor privado de la libertad, toda vez que le medida de aseguramiento adoptada obedeció a la existencia de serios y graves indicios en contra del sindicado.

Por otra parte, frente a la excepción por falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, señaló que la misma no tenía vocación de prosperidad, toda vez que no “(…) era dable afirmar a juicio de verdad que el Grupo GAULA del Ejército Nacional no participó material y efectivamente en el operativo para lograr la captura del señor JOSE DIONISIO CASTRO FORNARIS (…)”, ya que de acuerdo con el Informe No. 084 del 23 de agosto de 2002 el comandante del Gaula de Magdalena señaló que el aquí demandante había sido capturado por este grupo y dejado a disposición de la Fiscalía. Por tal motivo, en su criterio existía suficiente prueba que lo relacionaba

con la participación de los hechos objeto de demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito fechado el 3 de junio de 201010, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el a quo a la hora de proferir la decisión cuestionada dio por 6 Folios 162 a 163 C 1. 7 Folios 219 a 221 C.1. 8 Folio 430 C.1. 9 Folio 432 C.1. 10 Fls. 507 a 511 C. P. ciertos “(…) los hechos que dieron lugar en ese entonces a la detención preventiva y que confinaron por más de un año en la cárcel judicial de manera injusta al señor JOSÉ DIONISIO CASTRO FORNARIS, para proceder a negar las pretensiones incoadas en la demanda administrativa, según lo alegado y afirmado por los mismos Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena dentro de las consideraciones de la sentencia del 19 de mayo de 2010, cuando afirman que mi representado fue capturado en flagrancia portando todo un arsenal de dinamita marca INDUGEL, sin portar licencia y permiso; cuando bien está demostrado y como así aparece dentro del proceso administrativo como pruebas trasladadas, que también por este otro delito conocido y tipificado en el código penal como fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones; también fue exonerado penalmente de dicho delito el señor JOSÉ DIONISIO CASTRO FORNARIS, según se desprende dela sentencia calendada el 05 de diciembre de 2003, expedida por

el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga Magdalena y cuya investigación penal fue adelantada por la Fiscalía 20 Seccional de Ciénaga Magdalena; por lo que se entiende y se deduce a todas luces y de la lógica del derecho penal, que si una persona es sorprendida en flagrancia cometiendo una conducta punible la consecuencia de ello de manera perentoria e injustificable, es la imposición de una condena por el delito cometido; pero para el caso de marras dicha flagrancia acerca de los hechos atribuidos penalmente a mi representado JOSÉ DIONISIO FORNARIS, nunca ocurrieron, por lo que se denota una abultada falla en el servicio de administración, por parte de la Fiscalía General de la Nación, por haber privado de manera injusta de la libertad de mi apoderado”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Pese haber sido notificado guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14.

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del

Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”18 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 16 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de

aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 17 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la

libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la