CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2006-00043-01(38147)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL EN PROCESO PENAL – Afectación / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – No acreditado / MORA JUDICIAL – No acreditada [N]o es posible predicar que Hernando Linero Santodomingo se hallara, dentro del proceso penal y para el momento en el cual se decretó la prescripción de la acción penal, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea y conducente al logro de la condena resarcitoria por él pretendida, circunstancia que permite concluir que en el sub lite no se encuentran reunidos los presupuestos del reconocimiento de una pérdida de oportunidad como daño autónomo (…) [N]o obra en el expediente prueba que permite inferir que la declaración de la prescripción penal y la consiguiente extinción de la acción civil en el proceso de fraude procesal originado en la denuncia radicada bajo el número de orden 4149 instaurada por Hernando Linero Santodomingo, y el daño tal declaración causó en el patrimonio de éste, sea imputable a la demandada por causa de incumplimiento injustificado y culposo de los términos razonables que demandaba la instrucción criminal, resultado que parece más bien ser consecuencia de acumulaciones estructurales que superan la capacidad humana de los funcionarios a cargo de la solución de los procesos PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / PARTE CIVIL / DAÑO POR

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Elementos

[E]l daño, en su acepción de la pérdida de la suma de dinero objeto de una

condena indemnizatoria por parte de la jurisdicción penal reviste una modalidad puramente eventual, no pasible de reparación. Empero, esta Judicatura encuentra que el daño que reside en la extinción de la acción penal podría configurar un daño autónomo, diferente del daño eventual atrás analizado, consistente en la pérdida de oportunidad, por cuanto, para la parte civil reconocida dentro del proceso penal, como ha quedado visto, se extinguió, junto con la acción penal, toda oportunidad de demandar la indemnización de perjuicios por el daño derivado del delito, consecuencia que en modo alguno coincide con la pérdida del derecho a recibir una indemnización cierta.

MORA JUDICIAL – Presupuestos / PLAZO RAZONABLE

[E]l juicio del juez contencioso administrativo sobre la razonabilidad de los tiempos empleados en la actuación judicial debe superar el simple cotejo de los términos en los cuales el proceso debía resolverse para confrontarlo con el tiempo real en que se surtió. En ese orden, debe detenerse en la particularidad del trámite, verificar si hubo o no hubo justificación en la tardanza y si es desproporcionada frente a la gestión y, analizar también, la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, el volumen de trabajo y los estándares de funcionamiento.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 47001-23-31-000-2006-00043-01(38147)

Actor: HERNANDO LINERO SANTODOMINGO

Demandado: NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Defectuoso funcionamiento de la justicia. Criterios para reconocer la mora judicial.

Sentencia: Revoca. Niega pretensiones.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del once (11) de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El Juez Primero Penal del Circuito declaró, el 18 de agosto de 2004, la prescripción de la acción penal en el proceso seguido contra el señor Alonso Linero Salas por el delito de fraude procesal denunciado por Hernán Linero, el 28 de abril de 1998. La prescripción de la acción penal causó ipso iure, la extinción de la acción civil. La parte demandante solicitó el reconocimiento de los daños y perjuicios causados por la falla en el servicio judicial.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda El señor Hernán Linero Santodomingo presentó ante el Tribunal Administrativo del Magdalena1, demanda de reparación directa para que se declare responsable a la Nación, Fiscalía General de la Nación, por la falla o falta en el servicio de administración de justicia que se configuró con la declaración de prescripción de la acción penal dentro del proceso 382-2 de 1998, en el que se investigó el punible de fraude procesal contra el abogado Alonso Linero Salas.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la parte demandada a los perjuicios de orden material y moral, subjetivo y objetivado, actuales y futuros, los cuales estimó en la suma de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o conforme a lo que resulte probado en el proceso. El actor solicitó la actualización del valor de esta condena en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1 El 16 de enero de 2006. Folio 2-6. C.1. Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los siguientes

HECHOS:

1. El señor Hernando Linero Santodomingo formuló denuncia penal en contra del abogado Alonso Linero Salas, por el delito de fraude procesal cuyo conocimiento por competencia le correspondió a la Fiscalía 22 Seccional de Ciénaga, Magdalena, con el radicado número 382-2-1998.

2. La referida fiscalía profirió resolución de acusación, el 25 de noviembre de 2002, es decir, cuatro (4) años, cinco (5) meses y veintiún días (21) después de la instauración de la denuncia criminal.

3. La resolución acusatoria fue apelada por el defensor del sindicado.

4. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito de Santa Marta, con providencia del 19 de abril de 2004, confirmó el proveído de resolución de acusación en contra de Alonso Linero Salas. Ese despacho se tomó un año (1) año dos (2) meses y veintidós días, para tomar esa decisión.

5. Remitido el expediente para la etapa de juzgamiento, el juzgado Primero Penal

del Circuito de Ciénaga, Magdalena, con fecha 18 de agosto de 2004, declaró la prescripción de la acción penal y ordenó el archivo del expediente.

6. El actor observó especial diligencia dentro del proceso. Incluso, pidió a la Procuraduría Delegada en asuntos penales, que ejerciera vigilancia especial sobre éste. 2.2. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Magdalena2 admitió la demanda presentada por el

señor Hernán Linero Santodomingo. La Fiscalía General de la Nación, a través de escrito del 3 de agosto de 2007, se opuso a las súplicas de la demanda. Propuso, a manera de excepción, que el daño era imputable a terceros que habrían obrado en forma culposa. Adujo, en defensa de la entidad la inexistencia del daño antijurídico aludido por el actor, ya que, a su juicio, este no reúne los requisitos establecidos en los artículos 66 y 67 de la Ley 270 de 1996 para el efecto; la inexistencia de nexo de causalidad entre las actuaciones de la Fiscalía y los presuntos perjuicios aducidos por el demandante; la ausencia de irregularidades en el curso de la investigación penal, y la diligencia que, en su opinión, observó el ente investigador en la dinamización del proceso. 2 Por medio de auto de 13 de marzo de 2006. Folio 34 del cuaderno de 1 instancia. Una vez se agotó la etapa probatoria, la primera instancia corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión.3 Esta Oportunidad fue aprovechada por la parte demandante, quien presentó escrito4 en el que reiteró

que la falla del servicio se evidencia con el cotejo y verificación de fechas de las providencias de primera y segunda instancia contentivas de la resolución de acusación respecto del abogado Alfonso Linero Salas, y en las que se observa la mora y el retardo en la toma de decisiones. Indicó, también, que el daño se concreta en los dineros dejados de percibir a través de la acción civil dentro del proceso penal que culminó con el decreto de la prescripción. Respecto de la relación de causalidad, afirmó que, si la fiscalía hubiese decidido con eficacia y prontitud la resolución de acusación, la acción no habría terminado con prescripción. El a quo dictó auto para mejor proveer con el fin de conocer la estadística de la Fiscalía 22 de Ciénaga y los fiscales que ocuparon esa oficina en el lapso entre el 28 de abril y el 25 de noviembre de 20025. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró a la Nación, Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de los perjuicios causados al señor Hernán Linero Santodomingo con ocasión de la falla del servicio por el defectuoso funcionamiento en la administración de justicia. La citada providencia formuló como problema jurídico si ¿Se le puede enrostrar una responsabilidad patrimonial al Estado, por haberse declarado prescripción de la acción en un proceso penal por el delito de fraude procesal donde en conjunto se tramitaba la acción civil, y como consecuencia de ello no se pudo lograr la efectividad del resarcimiento de los daños ocasionados a los demandantes? ¿Dicha demora es imputable al operador judicial, y ello conlleva a una reparación

patrimonial por parte del Estado? Como sub problema jurídico se preguntó si ¿la demora dentro del proceso penal es de aquellas que causa un daño antijurídico? ¿Puede endilgársele responsabilidad del Estado, como consecuencia de la demora judicial? El a quo estudió el caso concreto de acuerdo con la teoría del defectuoso funcionamiento de la administración justicia. Sobre el primer interrogante planteado encontró demostrada la mora judicial en la actuación de investigación a cargo de la fiscalía. Respecto de la segunda pregunta indicó que, la mora no resultaba imputable a las partes del proceso penal, sino al servicio judicial, pues no obra en el plenario prueba que demuestre la especial complejidad del litigio, ni del exceso de carga de trabajo en esa Fiscalía que explique el tiempo que ésta empleó para instruir y calificar el mérito del sumario. 3 Auto de 2 de mayo de 2008. 4 El 19 de mayo de 2008. Folio 106-108. 5 Folios 109-110 del cuaderno de 1 instancia. A la tercera cuestión respondió que, en este tipo de casos, la prescripción de la acción penal corre en forma simultánea a la de la acción civil, y que el acaecimiento de esta última configura un daño antijurídico. A su vez, infirió la existencia de una relación causal eficiente entre la mora judicial y el daño sufrido por la parte civil, que no se rompe por el hecho de un tercero, pues la causa del daño descansa en el retardo o la demora injustificada por parte de la administración de justicia en el trámite del proceso que culminó con la declaración de prescripción. 2.4. El recurso de apelación

La Fiscalía General de la Nación apeló del fallo.6 Solicitó su revocación y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones y condenas de la demanda. Expuso los motivos de inconformidad contra la providencia recurrida con protesta ante la inferencia del a quo sobre la falla del servicio, pues a su juicio, desconoció que la fiscalía realizó dentro de la investigación penal a su cargo todas las acciones tendientes al esclarecimiento de los hechos, y que lo hizo en forma oportuna, aserto que se propuso demostrar con una presentación cronológica de las actuaciones surtidas en la investigación. Igualmente, formuló glosa a la deducción del daño cierto que hizo el A quo, aduciendo que ni aún en caso de haberse proferido sentencia condenatoria en materia penal podía inferirse con certeza el mérito para que se dictara sentencia indemnizatoria en favor de la parte civil. Para sustento de sus glosas, la Fiscalía citó sentencias de esta Corporación7 que le permitieron afirmar que en este tipo de casos la falla en el servicio no es automática, pues debe analizarse desde la realidad de la administración de justicia y no desde el ideal, puesto que la mayoría de las veces es imposible cumplir a cabalidad los términos. El recurrente, por último, cuestionó la condena en perjuicios habida cuenta de la ausencia de prueba que sobre el tema, a su juicio, acusaba al expediente. 2.5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido con auto del 22 de febrero de 2010. Mediante providencia del 12 de julio del mismo año se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de 10 días presentaran alegatos de

conclusión y a éste su concepto.8 La Fiscalía reiteró los argumentos9 expuestos a manera de sustento de su recurso, y el Ministerio Público rindió concepto en el que pidió, se confirmara la sentencia del a quo. Argumentó que la fiscalía excedió, de lejos, el término máximo que la 6 Folio 329-334 del cuaderno de 1 instancia. 7 Radicado 8485 de 5 de agosto de 1994 y 2002-00025-02. 8Folio 180 del cuaderno 3 de la actuación. 9 Folios 348-356 del cuaderno principal. ley le otorgaba para adelantar su trabajo instructivo, al tomarse más de 30 meses para calificar el mérito del sumario demora que en su concepto no es atribuible al demandante, quien sufrió un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar, pues al extinguirse la acción penal también feneció la acción civil, con la consiguiente pérdida para la parte civil, de obtener la indemnización de perjuicios objeto de la pretensión formulada en la demanda de constitución de esa parte dentro de la actuación penal.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación en virtud del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado10.

3.1.2. Legitimación en la causa El señor Hernán Linero Santodomingo está legitimado en la causa por activa, dado que se constituyó como parte civil dentro del proceso penal adelantado contra Alonso Linero Salas, en el que operó la prescripción de la acción penal respecto del delito de fraude procesal y, correlativamente, en la acción civil. La Nación, Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la autoridad que conoció del proceso penal por fraude procesal contra Alonso Lineros que terminó por prescripción de la acción penal. 3.1.3 Vigencia de la acción La Sala pone de presente que el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp.: 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, Exp.: 39085, C.P.: Ruth Stella Correa; Auto de 21 de octubre de 2009, Exp.: 36913, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez; y Auto de 28 de marzo de 2012, Exp.: 42864, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. El daño alegado por la parte actora consistió en la imposibilidad de obtener la

indemnización de perjuicios en el proceso penal adelantado contra Alonso Linero Salas por el delito de fraude procesal, ante el acaecimiento de la prescripción de la acción. En el caso objeto de estudio, el auto que declaró la prescripción de la acción penal se dictó por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, Magdalena, el 18 de agosto de 2004. La demanda de reparación directa se presentó el 16 de enero de 2006, vale decir, dentro del término de ley. 3.4. Sobre la prueba de los hechos La responsabilidad extracontractual del Estado se cimienta sobre dos premisas, daño antijurídico e imputación. En este acápite la Sala se propone señalar las pruebas que se practicaron y decretaron dentro del proceso con la pretensión en relación con estos elementos. 3.4.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño Se alegó por el demandante que el daño, cuya reparación pretende, corresponde a la privación de la posibilidad de obtener, por la vía judicial por él escogida, el resarcimiento de los perjuicios que le causó la conducta punible que denunció ante las autoridades, objeto este que no logró por causa del decreto de la prescripción de la acción penal. Sobre este fueron traídas al proceso contencioso administrativo las siguientes pruebas: Copia auténtica de la providencia del 25 de noviembre de dos mil dos (2002), mediante la cual la Fiscalía 22 Seccional de la Dirección de Fiscalías de Santa Marta profirió resolución de acusación respecto de Alonso Linero Salas por el delito de fraude procesal.11

Copia autenticada de la providencia dictada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de diecinueve (19) de abril de dos mil cuatro (2004), en la que esa autoridad confirmó la resolución de acusación.12 Copia del auto de dieciocho (18) de agosto de dos mil cuatro (2004), expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, Magdalena, en el que declaró la prescripción de la acción penal en el proceso seguido contra el señor Alonso Linero Salas, por el delito de fraude procesal. 13 La Sala debe precisar que los medios de prueba relacionados anteriormente fueron allegados con la demanda y decretados en el auto de pruebas, es decir, de manera oportuna y regular, por ende, conforme al precedente de esta Subsección, serán apreciados teniendo en cuenta los principios que conforman la sana crítica. 11 Folios 302-309 del cuaderno de pruebas 2. 12 Folios. 18-23 ídem. 13Folios 24-27 ídem. 3.4.2. Sobre la prueba de la imputación La parte demandante reprochó la actuación de la Fiscalía General de la Nación como constitutiva de una falla en el servicio por el retardo en la instrucción que dio lugar, finalmente, a la prescripción de la acción penal. La imputación de la responsabilidad, en cabeza de la entidad demandada se soportó en las pruebas documentales a las que se hizo referencia en el numeral anterior, traídas del expediente penal 382-2 adelantado por la Fiscalía General de la Nación.14 Con estas pruebas demostró, la parte demandante, que los funcionarios

asignados, por esa entidad, tenían el conocimiento del asunto demandado durante toda la etapa de instrucción. El expediente penal, además, fue solicitado por la Fiscalía General de la Nación como prueba trasladada en la contestación de la demanda, petición a la que accedió el a quo. Sobre la eficacia probatoria de la prueba trasladada, la Sala ha manifestado15, que puede ser valorada en el proceso contencioso administrativo, siempre que se hayan verificado los presupuestos del artículo 185 del C.P.C.16. Conforme a esa posición jurisprudencial, la Sala valorará los documentos trasladados conforme a lo expuesto en las líneas precedentes.

4. Asuntos que compete resolver a la Sala De acuerdo con el recurso de apelación, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: la deberá establecercgtuoso funcionamiento de la administracid demandadas el delito de fraude procesal ¿La Fiscalía General de la Nación ocasionó a Hernando Linero Salas un daño antijurídico, en tanto puso término a la investigación cursada contra su denunciado y demandado civilmente, en atención al acaecimiento de la prescripción de la acción penal?

14 Cuaderno No. 2 de pruebas. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, rad. 13476. 16 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán

apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. De encontrar acreditado el daño antijurídico, la sala absolverá la siguiente cuestión: ¿la prescripción de la acción penal, a la luz de las pruebas que obran en el plenario, es jurídicamente atribuible a la Fiscalía General de la Nación? Para ello, analizará en primer término si la imposibilidad de obtener la reparación de perjuicios derivados de un punible cuando la acción indemnizatoria por causa de éste se ha incoado dentro del proceso penal que termina con decreto de la prescripción de la acción penal, configura un daño antijurídico. En segundo lugar, si a ello hay lugar, verificará la Sala, si el perjuicio que afirma haber derivado el actor a consecuencia de esa prescripción, reúne los requisitos de certeza, concreción e individualidad que demanda el ordenamiento jurídico para que se imponga su resarcimiento. Si esta constatación arroja resultado negativo, determinará la Sala, si ha ocurrido, por causa de esa prescripción, una pérdida de oportunidad o el menoscabo de un derecho convencional y constitucionalmente protegido. Finalmente, en caso de encontrar configurado el daño, en alguna de las modalidades antes relacionadas, la Sala se ocupará de resolver si éste puede ser jurídicamente atribuido a la entidad demandada, para lo cual, empleará el criterio de imputación de falla del servicio en su modalidad de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 4.1. Análisis sobre la responsabilidad 4.1.1 Sobre el daño y su antijuridicidad.

Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, que bajo ciertas condiciones, activa al ordenamiento jurídico en función de su reparación o compensación. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades; cuando se lesionan los vínculos que un sujeto de derecho ha establecido con otro u otros homólogos suyos, como medios útiles para satisfacer sus necesidades; o cuando se lesiona la integridad física o moral del hombre mismo. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material: a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima; c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que

justifique la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias. Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que, conforme al ordenamiento constitucional y legal, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias. Sólo una vez reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico. En el caso sub lite, afirmó el demandante haber sufrido daño por causa de la extinción de la acción penal que hubo de poner fin al proceso penal seguido contra su denunciado y demandado civilmente, por cuanto le impidió obtener la reparación de los daños originados por el punible que allí se investigaba. La Sala encuentra, a la luz de lo dispuesto en el artículo 108 del Código Penal vigente en la época de los hechos (Ley 100 de 1980), que la opción que tomaron

las víctimas del delito de fraude procesal que se endilgó a Alonso Linero Salas, de hacer ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, trajo como efecto que el término prescriptivo de la acción civil estuviera irremediablemente atado al propio de la acción penal. Decía la disposición en cita: “ARTICULO 108. PRESCRIPCION DE LA ACCION CIVIL. La acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste.” En igual sentido, el Código Civil dispone: “ARTICULO 2358. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.” Esta consecuencia jurídica configura, a no dudarlo, un daño, en cuanto extinguió, sin que mediara título alguno de justificación, un interés que goza de la máxima tutela que confiere el ordenamiento jurídico a los derechos fundamentales, para el caso, el derecho de acción. Y esto, porque se cerró, por causa de la prescripción de la acción penal, para la parte civil dentro del proceso penal que cursaba contra Alonso Linero Salas, toda vía para demandar la indemnización de perjuicios por los daños derivados del delito que era materia de investigación dentro de la actuación radicada al número 382-2 que adelantaba la Fiscalía General de la Nación.

Este daño, empero, no generó consecuencias ciertas en el patrimonio de la víctima, para el caso, de Hernando Linero Santodomingo; no al menos, si tales consecuencias se pretenden concretar en la privación del derecho a obtener el resarcimiento de los perjuicios por causa del delito que investigaba la Fiscalía. En efecto, el resultado final favorable a su demanda, que esperaba la parte civil era, al momento en que se decretó la prescripción de la acción penal, de signo incierto, pues pendía, no sólo de la imposición de una condena penal en firme, sino, también, de la efectiva acreditación de los daños ciertos que el delito así castigado hubiera inferido a la parte civil. En tales condiciones, el daño, en su acepción de la pérdida de la suma de dinero objeto de una condena indemnizatoria por parte de la jurisdicción penal reviste una modalidad puramente eventual, no pasible de reparación. Empero, esta Judicatura encuentra que el daño que reside en la extinción de la acción penal podría configurar un daño autónomo, diferente del daño eventual atrás analizado, consistente en la pérdida de oportunidad, por cuanto, para la parte civil reconocida dentro del proceso penal, como ha quedado visto, se extinguió, junto con la acción penal, toda oportunidad de demandar la indemnización de perjuicios por el daño derivado del delito, consecuencia que en modo alguno coincide con la pérdida del derecho a recibir una indemnización cierta. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido los caracteres y requisitos que debe revestir la llamada pérdida de oportunidad como daño autónomo resarcible, y procede, en consecuencia, la Sala, a verificar, si en el caso

que ocupa su atención, se encuentran acreditados tales exigencias. Ha dicho la Corporación17: “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 18.593. fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial18; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterialpara actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba19, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en

torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la gananc