CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2007-00280-02(37799)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena. Caso muerte de 2 personas en accidente de tránsito en vía nacional PRESUNCION DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSAConducción de vehículo automotor / REDUCCION DE LA CONDENA POR CONCURRENCIA DE CULPAS - Hecho exclusivo de la víctima: Actuar negligente de la víctima fue determinante en la producción del daño. Conducción con exceso de velocidad, por encima de los estándares permitidos / INFORME PERICIAL - Valor probatorio / HECHO O CULPA DE LA VICTIMA - Condena en 20% a la víctima y 80% al INVIAS / RECURSO DE APELACION - Excepción a la competencia: Apelante único con solicitud de incremento de condenas y procedía la negativa de las pretensiones De los hechos probados, las omisiones del Estado que se encuentran demostradas, esto es, la falta de demarcación de la curva en cuanto al cambio de la alineación de la carretera y la no instalación de una baranda en su borde, no fueron relevantes en la muerte del señor (…), la que en realidad se produjo debido a su propia forma de conducción y a la gran velocidad que llevaba el automotor al tomar la curva en la que se produjo el accidente -la cual no revestía en sí misma mayor peligrosidad-. En consecuencia, no obstante no se revocará la sentencia recurrida en respeto de la garantía constitucional de la no reforma en peor establecida a favor de los demandantes como apelantes únicos (…), en cuanto a la imputabilidad del menoscabo referenciado a la entidad demandada, la

Sala advierte que de conformidad con los elementos probatorios allegados al plenario, resulta claro que no se configuró dicho elemento indispensable para que surgiera su obligación de resarcir patrimonialmente a los accionantes, por cuanto salta a la vista que los menoscabos que ellos padecieron a raíz de la defunción del señor (…), tuvieron como génesis exclusiva el comportamiento de éste (…). la Sala advierte que se encuentra debidamente probado que el señor (…) conducía con exceso de velocidad, lo que se debe tener como la fuente exclusiva y determinante del accidente y por consiguiente, de su fallecimiento, daño en el que cabe reiterar que no participó causalmente el Invías en sentido opuesto a lo considerado por el Tribunal de primera instancia.(…). salta a la vista que no era posible atribuirle el daño demandado al Instituto Nacional de Vías -Invías-, ni siquiera en forma parcial bajo la figura de concurrencia de causas y mucho menos en un porcentaje tan elevado como lo es el de un 80%, condena que por lo tanto solamente podrá ser confirmada de acuerdo al principio de la non reformatio in pejus, sin que sea posible abordar los argumentos contenidos en el recurso de apelación tendientes a obtener el aumento de la indemnización de los perjuicios, especialmente de los detrimentos morales (…), [por lo anterior,] se concluye que el fallecimiento del señor (…) se derivó de su misma manera de conducir y de la velocidad que llevaba al momento de tomar la curva pertinente. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis 2016.

Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00280-02(37799) Actor: NORIS OSPINO PALENCIA Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIASReferencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones elevadas en la demanda. La sentencia recurrida será confirmada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones.

SÍNTESIS DEL CASO El 10 de abril de 2006, aproximadamente a las 6:00 a.m., los señores Alexander Raúl Ortiz Palencia y Enoc Alberto Corpas Pereira sufrieron un accidente de tránsito en un campero Toyota Land Cruiser modelo 1998, mientras transitaban por la vía que del municipio de Plato conduce a la cabecera municipal El Difícil, del municipio de Ariguaní, Magdalena -lugar en el que residían-, accidente en el cual ambos perdieron la vida. El siniestro ocurrió cuando el señor Ortiz Palencia, quien conducía el vehículo con exceso de velocidad, tomó una curva a la izquierda cuyo ángulo no era muy cerrado, la cual se encontraba demarcada por

la línea central, las líneas de los bordes y una señal SP-49 “Animales en la vía” ubicada en su lado derecho, pero carecía de los delineadores de la curva horizontal que debían localizarse en ese mismo lado -marca vial que no es indicativa de un riesgo sino de un cambio de alineación de la carreteray de una baranda ubicada en su borde, aceleración que conllevó a que se salieran de la vía por dicho extremo, sobrepasaran su berma y chocaran primero con un árbol para luego colisionar con otro en el que finalmente se detuvo el vehículo. Durante el accidente y en la trayectoria del automotor hasta que se detuvo, los occisos recibieron múltiples lesiones, entre las que cabe destacar que las piernas del señor Corpas Pereira fueron cercenadas y tanto uno de sus fragmentos como el resto de su cuerpo fueron expulsados del vehículo y encontrados en sitios distintos alejados de donde se detuvo la camioneta, la que además quedó completamente destruida y comprimida por todos sus extremos, incluyendo su techo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 El 11 de mayo de 2007, los señores Emiro Manuel Ortiz España, Luz Marina Palencia Gutiérrez, Nelsy Silena Acosta Gámez, en nombre propio y en representación de su menor hijo Alex de Jesús Acosta Gámez, Diana Margarita Ortiz Palencia, Noris Ospino Palencia, Lilia España de Ortiz, y María Regina Nieto Torres en representación de su menor hijo Emiro Guillermo Ortiz Nieto, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, contra el Instituto

Nacional de Vías -Invías-, con el objeto de que se le declarara patrimonial y extracontractualmente responsable por la muerte del señor Alexander Raúl Ortiz Palencia y en consecuencia, se le condenara a indemnizar los perjuicios que les fueron causados a raíz de aquélla. Al respecto, formularon las siguientes pretensiones:

1. Que la Nación – Instituto Nacional de Vías, es administrativamente responsables (sic) por los perjuicios materiales y morales causados por la muerte de la (sic) doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), en accidente de tránsito por el mal estado de la vía, por la falta de señalización, por la falta de barandas de seguridad, por la falta de peralte en la curva y por deterioro de la misma estructura de la vía, en hechos ocurridos el día 10 de abril de 2006 aproximadamente a las 7:00 de la mañana, en la carretera que conduce de la ciudad de Plato a la ciudad de Difícil – Magdalena respectivamente, a la altura del kilómetro 69.70 a consecuencia de un accidente de tránsito del vehículo Campero-Marca Toyota, Modelo 1998, identificado con las placas EUX – 022, servicio particular, conducido por la víctima.

2. Que como consecuencia se condene a la Nación – Instituto Nacional de Vías, a pagar a los ciudadanos EMIRO MANUEL ORTIZ ESPAÑA, LUZ

MARINA PALENCIA GUTIÉRREZ, NELSY SILENA ACOSTA GÁMEZ, ALEX

DE JESÚS ACOSTA GÁMEZ, DIANA MARGARITA ORTIZ PALENCIA,

NORIS OSPINO PALENCIA, LILIA ESPAÑA DE ORTIZ, EMIRO GUILLERMO ORTIZ NIETO, quienes actúan en calidad de padres legítimos, compañera permanente, hijo, hermanos y abuela paterna respectivamente del doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), [quien] contaba con 27 años, 1 mes y 5 días de nacido y con una asignación mensual de cinco millones de pesos ($5000.000.oo), los cuales obtenía en el ejercicio de su profesión de abogado como asesor jurídico de las siguientes personas MÓNICA PATRICIA ORTEGA VISBAL, PAOLA FADITH PUERTA DÍAZ, ROSENDO OROZCO DE LA HOZ, HERNANDO BARRIOS MENDOZA Y JOAQUÍN ALFONSO CORTINA CALANCHE, valores estos que son certificado (sic) por la sociedad de CONSULTORES Y ASESORES INTEGRANTES TRIBUTARIOS Y CONTABLES certificado expedido a los 2 días del mes de abril del 2007. B.- Los perjuicios morales en el equivalente en gramos oro puro, para las siguientes personas: 1.- Para el señor EMIRO MANUEL ORTIZ ESPAÑA, en calidad de padre de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 2.- Para la señora LUZ MARINA PALENCIA GUTIÉRREZ, en calidad de Madre de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA

(Q.E.P.D.), la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 3.- Para la señora NELSY SILENA ACOSTA GÁMEZ (…) en calidad de compañera permanente de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

4. Para el menor ALEX DE JESÚS ACOSTA GÁMEZ, en calidad de hijo de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 5.- Para la señora DIANA MARGARITA ORTIZ PALENCIA, en calidad de hermana de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA

(Q.E.P.D.), la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6.- Para la señora NORIS OSPINO PALENCIA, en calidad de hermana de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6. (sic) Para el menor EMIRO GUILLERMO ORTIZ NIETO, en calidad de hermano de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales, a la fecha

de ejecutoria de la sentencia.

7. Para la señora LILIA ESPAÑA DE ORTIZ, en calidad de madre de la víctima, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.), la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

(…)

PERJUICIOS MATERIALES:

a. El lucro cesante, consistente en la ayuda económica que han dejado de percibir sus padres, compañera permanente, hijo, abuela y hermanos de la víctima a partir de su fallecimiento, contaba con 27 años, 1 mes y 5 días de nacido, hasta los límites máximos a que tenga derecho cada uno de los actores, hasta la vida probable del hombre en Colombia que es igual a 72 años, doctor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.) y con una asignación mensual de CINCO MILLÓN (sic) DOSCIENTOS DE PESOS M/CTE (5000.000.oo) (…) entonces tenemos que el saldo a repartir entre su compañera permanente, hijo y padres legítimos de la víctima DOS MIL

DIECIOCHO MILLONES CUATRIOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL

QUINIENTOS PESOS M/CTE ($2.018437.500.oo).

(…) COMPETENCIA Es competente este Tribunal, por la naturaleza de la acción, por razón del territorio donde se produjeron los hechos y la cuantía se deriva de la misma, la cual a la fecha de presentación de la demanda la pretensión mayor sería la de la compañera permanente de la víctima señora NELSY SILENA

ACOSTA GÁMEZ, la cual se determina así: el 50% de los ingresos de la víctima, que es igual a la suma de mil nueve millones doscientos dieciocho mil setecientos cincuenta pesos m/cte ($1.009`218.750.oo)1 (…) (f. 1-3, 24, c. 1). 1.1Como fundamento de la demanda, los actores adujeron que el 10 de marzo del 2006, aproximadamente a las 7:00 a.m., cuando el señor Alexander Raúl Ortiz Palencia se desplazaba junto con Enoc Alberto Corpas Pereira en una camioneta Toyota identificada con el número de placas EUX022, sufrió un accidente de tránsito en el que se estrelló con unos árboles ubicados en la parte exterior de una curva de la carretera debido al mal estado de la misma, habida cuenta de que (i) presentaba fallas en su estructura y problemas de peralte; (ii) no se le había hecho el mantenimiento pertinente; (iii) se permitía que por la misma transitaran vehículos demasiado pesados en contra de la reglamentación correspondiente; (iv) no ofrecía la visualización adecuada; (v) carecía de la señalización obligatoria sobre los riesgos a que exponía a los transeúntes, y (vi) no se habían instalado las barandas correspondientes que habrían amortiguado el impacto de la colisión, errores de la vía que se evidenciaron en un estudio pericial que se allegaba con el libelo introductorio y que se oponía a las conclusiones irresponsables y sin fundamento alguno efectuadas en el croquis del accidente de tránsito, en el cual se asignaba la responsabilidad del siniestro al aducido difunto por falta de sueño y

exceso de velocidad. 1.2De esta forma, los accionantes adujeron que luego de que se presentara el accidente en comento, al señor Ortiz Palencia se les prestaron los primeros auxilios respectivos, no obstante lo cual falleció mientras era trasladado al hospital Alejandro Maestre Sierra E.S.E., muerte en virtud de la cual la entidad demandada 1 Frente a la inadmisión inicial de la demanda que realizó el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena para que la parte actora realizara la estimación razonada de la cuantía, los demandantes reiteraron que ésta correspondía a la suma de $1 009 218 750, que equivalía al valor de la mayor pretensión formulada consistente en el lucro cesante que dejaría de recibir la señora Nelsy Silena Acosta Gámez con ocasión del fallecimiento del señor Ortiz Palencia, teniendo en cuenta que encontrándose con vida devengaba $5 000 000 y con observancia de los demás descuentos que habría destinado para los demás familiares demandantes así como para él mismo. Luego de que se allegara el aducido escrito por parte de los accionantes, el Tribunal de primera instancia admitió la demanda e inició el proceso mediante el auto del15 de junio de 2007 (f. 137140, 145, c. 1). debía indemnizarles la totalidad de los perjuicios aducidos, en tanto era ella la encargada de efectuar las reparaciones y adecuaciones de la carretera, con las cuales se habría evitado la ocurrencia del accidente 1.3En cuanto a la indemnización de los detrimentos requeridos, mencionaron que

si bien el hijo de Nelsy Silena Acosta Gámez no alcanzó a ser reconocido por el occiso Ortiz Palencia de manera previa a su nacimiento, lo cierto es que éste era su padre, razón por la cual adujeron que ya se había iniciado el proceso judicial ante el juez de familia respectivo para determinar tal filiación. Igualmente, destacaron que la relación de dicha actora con el difunto como compañeros permanentes se probaría mediante la práctica de testimonios (f. 1-26, c. 1).

II. Trámite procesal 2 El Instituto Nacional de Vías -Invíasallegó en forma extemporánea el escrito de contestación de la demanda, razón por la cual la misma se tuvo por no contestada y en consecuencia, no se decretaron las pruebas documentales, testimoniales y periciales que dicha entidad había pedido en su defensa, tendientes a demostrar que por esa vía no se presentaban accidentes -para lo que pidió que se oficiara la oficina de tránsito-, y a que la víctima había consumido alcohol la noche anterior a los hechos -para lo que individualizó a ciertos amigos del señor Ortiz Palencia, solicitó el interrogatorio de parte de los accionantes y pidió que se practicara una exhumación de su cadáver- (f. 155-163, 175-181, 200204, 207)2. 3 Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2004, el Tribunal Contencioso

Administrativo del Magdalena, resolvió:

1. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable al INVÍAS de los perjuicios causados a EMIRO MANUEL ORTIZ ESPAÑA, LUZ MARINA

PALENCIA GUTIÉRREZ, NELSY SILENA ACOSTA GÁMEZ, ALEX DE

JESÚS ACOSTA GÁMEZ, DIANA MARGARITA ORTIZ PALENCIA, NORIS OSPINO PALENCIA, LILIA ESPAÑA DE ORTIZ, y EMIRO GUILLERMO ORTIZ, como resultado de la muerte violenta del señor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA (Q.E.P.D.). En consecuencia:

2. Ordénese a la entidad demandada (INVÍAS) a pagar por concepto de daño moral a los demandantes de la siguiente forma: 2 La decisión adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena al respecto, fue impugnada por la parte demandada y confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 4 de septiembre de 2008. - Para la señora LUZ MARINA PALENCIA GUTIÉRREZ en su condición de madre de la víctima, la suma de $39.752.000 equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales. - Para el señor EMIRO MANUEL ORTIZ ESPAÑA en su condición de padre de la víctima, la suma de $39.752.000 equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales. - Para la señora NELSY ACOSTA GÁMEZ en su condición de compañera permanente de la víctima, la suma de $39.752.000 equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales. - Para el menor ALEX DE JESÚS ACOSTA GÁMEZ en su condición de hijo de la víctima, la suma de $39.752.000 equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales. - Para la señora LILIA ESPAÑA DE ORTIZ en su condición de abuela de la

víctima, la suma de $14.907.000 equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales. - Para la señora DIANA MARGARITA ORTIZ PALENCIA en su condición de hermana de la víctima, la suma de $14.907.000 equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales. - Para la señora NORIS OSPINO PALENCIA en su condición de hermana de la víctima, la suma de $14.907.000 equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales. - Para el menor EMIRO GUILLERMO ORTIZ NIETO en su condición de hermano de la víctima, la suma de $4.690.000 equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales.

3. Condenar en abstracto a la entidad demandada (INVÍAS) a pagar el lucro cesante (consolidado y futuro), el cual se se (sic) determinará por liquidación incidental en los términos previstos en los artículos 172 y 178 del C.C.A. y 137 del C.P.C. según lo indicado en la parte motiva del fallo.

4. Las sumas líquidas correspondientes a la anterior condena devengarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoriada la sentencia hasta el día de pago total. Según los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Si la sentencia no fuera apelada y si cumple con el presupuesto del artículo 184 del C.C.A., consúltese con el Honorable Consejo de Estado.

6. Sin condenar en costas.

7. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (f. 367, 368, c. ppl.). 3.1En ese sentido, teniendo en cuenta que se encontraba debidamente

acreditado que el INVIAS era la entidad estatal encargada de efectuar la señalización y el mantenimiento de la carretera en la que ocurrió el accidente objeto de la demanda, y con observancia del estudio pericial arribado por los actores y el informe del siniestro respectivo, el Tribunal a quo adujo que dicha vía efectivamente presentaba fallas en cuanto a la falta de señales verticales preventivas de curva peligrosa, de las barandas de seguridad que habrían disminuido el riesgo de accidentalidad y de la uniformidad en sus peraltes3, así 3 “Valor máximo de la inclinación transversal de la calzada, asociado al diseño de la curva (%)”. Manual de Carreteras y Diseño Geométrico, DG-2013. Consultado el 8 de abril de 2013:http://www.mtc.gob.pe/transportes/caminos/normas_carreteras/documentos/manuales/DISE %C3%91O%20GEOMETRICO%20DE%20CARRETERAS%20(DG-2013).pdf. “Inclinación dada al perfil transversal de una carretera en los tramos en curva horizontal para contrarrestar el efecto de la fuerza centrífuga que actúa sobre un vehículo en movimiento. También contribuye al escurrimiento del agua lluvia”. Glosario de Manual de Diseño Geométrico de Carreteras del como que el occiso conducía con exceso de velocidad debido al estado en que quedó el vehículo luego del siniestro -descartando que el accidente se debiera a su falta de sueño debido a que coligió que ello sólo se debía a una apreciación de quien hizo el informe del accidente aludido-, por lo que concluyó que en el presente asunto se configuraba una concurrencia de causas entre la falla del

servicio del Estado y el hecho del señor Alexander Raúl Ortiz Palencia en la producción de su muerte. Al respecto, destacó: Concurrencia de Culpas Discurre el Tribunal que a pesar de la omisión por parte del INVÍAS en su deber legal de seguridad y protección, no se constituye la causa total del accidente ocurrido, pues si bien el encontrarse la vía sin la señalización y sin las barandas de seguridad permitió que el señor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA perdiera la vida, habría podido presentarse lesiones más leves, si el antes citado hubiese conducido con la velocidad adecuada, pues el exceso de velocidad fue uno de los factores que incidió en el trágico accidente. (…) De la comunidad probatoria, surge jurídicamente la demostración causal de que el hecho de la muerte del señor ALEXANDER RAÚL ORTIZ PALENCIA, se debió a la anomalía administrativa, esto es, la falta de seguridad y protección por parte del INVÍAS y de la falta de cuidado del antes citado. 3.2En ese orden de ideas, indicó que la indemnización que procedía a determinar debía ser reducida en un 20% debido a la participación de la propia víctima en el menoscabo que soportó, y estableció que el extremo pasivo de la litis debía indemnizar los perjuicios morales citados, punto en el que tácitamente señaló que al no estar probado que el menor de edad Emiro Guillermo Ortiz Nieto, quien ostentaba la calidad de hermano del difunto, hubiese convivido con éste, conllevaba a que fuese indemnizado en menor medida en comparación con los

demás accionantes que probaron tal situaciòn. 3.3Asimismo, en materia de perjuicios materiales, advirtió que aquéllos invocados en la modalidad de daño emergente no serían indemnizados toda vez que en la demanda no se había aclarado de dónde provenían, mientras que los detrimentos aducidos en la modalidad de lucro cesante sí podían ser reparados en tanto respecto de éstos sí se había formulado una petición concreta y se podía inferir que se habían producido, pese a que no fuese posible establecer el monto exacto de su indemnización. Invías, consultado el 8 de abril de 2016 en: http://www.invias.co.gov. “2. m. Ing. En las carreteras, vías férreas o circuitos, mayor elevación de la parte exterior de una curva en relación con la interior”. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Consultada el 8 de abril de 2016 en: http://dle.rae.es/?id=SWokYfK. 3.4Al respecto, advirtió que no resultaba viable determinar los ingresos periódicos que percibía el señor Ortiz Palencia para el momento de su muerte a partir de las pruebas aportadas al plenario, consistentes en una constancia del ingreso anual de la víctima entre los meses de marzo de los años 2005 y 2006 como asesor de Consultores y Asesores Integrales Tributarios y Contables -CAITCO-, y un certificado de lo que devengó entre los meses de marzo de los años 2004 y 2005 como personero municipal de Ariguaní, Magdalena y por consiguiente, sobre éste último rubro decidió imponer una condena en abstracto con los siguientes

parámetros (f. 352-367; c. ppl.):

1. Constancias de prestación de servicio, asesorías y consultorías como profesional en el campo del derecho y los correspondientes honorarios recibidos por este concepto, al momento de fallecer.

2. Declaración de renta del año 2004 al 2005, extractos bancarios, estados financieros u otro mecanismo que permita determinar el promedio de los ingresos al momento de su deceso. 4 El 21 de septiembre de 2009, las partes de la contienda interpusieron oportunamente sendos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, de los cuales sólo fue sustentado el medio de impugnación presentado por los demandantes. 4.1Los actores solicitaron que se modificara la sentencia impugnada con el objeto de que se accediera a la totalidad de sus pretensiones, toda vez que por una parte, no estaban de acuerdo con la reducción de la condena por la configuración de una concurrencia de causas, habida cuenta de que ésta se sustentaba en el dicho sin fundamento de quien realizó el informe del accidente al señalar que el occiso transitaba en la camioneta correspondiente con exceso de velocidad, cuando ello en realidad no se encontraba probado puesto que no se habían practicado los exámenes físicos pertinentes para ello, y no se podía arribar a tal conclusión a partir del estado en el que había quedado el vehículo “teniendo en cuenta que la industria automotriz está tratando al máximo de construir partes de automotores con materiales que al impacto se desintegran tales como fibra de vidrio, plástico, etc.”.

4.1.1 Asimismo, en cuanto al resarcimiento de los perjuicios morales correspondientes, observaron que así como no se debía efectuar reducción alguna por la aducida concurrencia de causas por el hecho de la víctima, tampoco se debía indemnizar en forma desigual al niño Emiro Guillermo Ortiz Nieto en comparación con los demás hermanos de la víctima. 4.1.2 Por su parte, en cuanto a la condena de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, señalaron que ésta debía darse en concreto y no en abstracto con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, puesto que de los mismos se desprendían los ingresos que percibía el señor Ortiz Palencia antes de morir. 4.1.3 Finalmente, de forma contradictoria a lo que expresaron en la demanda y en el escrito de aclaración de la misma aportado en primera instancia -en los que se dilucidó que la mayor pretensión correspondía al lucro cesante que se solicitaba a favor de quien se aduce como compañera permanente de la víctima; ver párrafo 1, cita de pretensiones, y nota n.º 1-, indicaron que el presente proceso era de única instancia en consideración a que la mayor pretensión por indemnización de perjuicios morales consistía en 100 smmlv, suma que no superaba el monto de 500 smmlv exigidos por el ordenamiento jurídico para que el Consejo de Estado conociera en segunda instancia y por consiguiente, debía declararse incompetente funcionalmente para asumir su conocimiento (f. 374-387, c. ppl). 4.2En consideración a que la parte demandada no sustentó su recurso de

apelación, el mismo fue declarado desierto por esta Corporación mediante el auto del 16 de diciembre de 2009 (f. 393, c. ppl.). 5 Durante el término correspondiente, el extremo pasivo del litigio presentó sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público allegó su concepto especial. 5.1El Invías aseveró que no se podía configurar su responsabilidad patrimonial y en consecuencia, que se debía revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que contrario a lo aducido por la parte demandante, no se había acreditado una falla del servicio que le fuera imputable en la señalización y mantenimiento de la vía y en sentido opuesto, de conformidad con las características del accidente, se podía colegir que su único causante había sido el occiso al manejar con exceso de velocidad y probablemente con sueño, máxime teniendo en cuenta que el siniestro debió haber ocurrido alrededor de las 6:00 a.m. contrario a lo aseverado en la demanda, en tanto la necropsia correspondiente determinó que fue en ese momento en el que se produjo el deceso del señor Ortiz Palencia. 5.1.1 Adicionalmente, señaló que los testigos que señalaron que la víctima conducía despacio no habían presenciado la ocurrencia del siniestro, razón por la cual sus dichos no se podían tener en cuenta para descartar la hipótesis referente a que tal forma de manejar la camioneta en la que se transportaba el occiso era lo que había desencadenado su muerte, más aún cuando la conducción de automotores se trata de una actividad peligrosa. 5.1.2 Por último, manifestó que en la vía en la que sucedió el accidente “a diario

transitan más de 800 vehículos” y “si tuviese problemas estructurales”, se presentarían “diariamente accidentes en ese mismo sitio, lo cual no ha ocurrido, pero lo cierto es, que resulta difícil controlar un vehículo cuando se transita con exceso de velocidad, y con el agravante del cansancio físico sueño u otra circunstancia que pudo haber ocurrido” (f. 397-399, c.ppl.). 5.2Por su parte, el Ministerio Público manifestó que la sentencia impugnada debía confirmarse en su totalidad. Al respecto, señaló que se encontraba de acuerdo con la concurrencia de causas dilucidada por el Tribunal a quo, salvo con el porcentaje en el que se había reducido la condena en un 20%, en tanto esa disminución le parecía demasiado baja teniendo en cuenta que la conducta de la víctima habría tenido una mayor incidencia en la producción del daño, por lo que sostuvo que la reducción debió haber correspondido a un 50%, no obstante lo cual, indicó que comoquiera que se está conociendo del presente asunto en segunda instancia únicamente en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, no podía menguarse el monto de las indemnizaciones correspondiente so pena de afectar el principio de la non reformatio in pejus. 5.2.1 De otro lado, afirmó que concordaba con que la indemnización del lucro cesante se hubiese reconocido a través de una condena en abstracto, comoquiera que las pruebas obrantes en el plenario no otorgaban certeza alguna sobre el monto mensual exacto que percibía el señor Ortiz Palencia para el momento de su muerte.

5.2.2 Asimismo, destacó que el Consejo de Estado era competente en segunda instancia para conocer del sub judice, dado que en forma opuesta al recurso de apelación presentado por los actores, la mayor pretensión formulada en la demanda no correspondía al resarcimiento de los perjuicios morales deprecados, sino a los ingresos que habría dejado y dejaría de recibir la compañera permanente de la víctima en la suma equivalente a $1 009 218 750, cifra que superaba con creces el quantum exigido de 500 smmlv para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el monto de $216 850 000 (f.400-408, c. ppl.). 6 Mediante memorial del 16 de marzo de 2011, la parte actora solicitó que esta Corporación se pronunciara en relación con su falta de competencia func