CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00208-01(39774)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Captura con fines de indagatoria / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Privación no fue producto de una medida de aseguramiento / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configura cuando la captura es con fines de indagatoria El señor Eduardo Rafael Hernández Ospino fue sindicado de ser auxiliador de la guerrilla, razón por la cual se libró en su contra orden de captura que se hizo efectiva el 8 de diciembre de 2005, y permaneció detenido durante siete días, mientras fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica. (…) Posteriormente se precluyó la investigación mediante providencia del 6 de abril de 2006, decisión que fue apelada y confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, el 14 de septiembre de 2006. (…) Mediante providencia del 6 de abril de 2006, la Fiscalía 29 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Plato precluyó la investigación por considerar que en el proceso no surgieron elementos de juicio posteriores a la decisión de abstenerse de proferir medida de aseguramiento y de las cuales pudiera derivarse responsabilidad o compromiso alguno con el delito que le fue endilgado. La decisión fue apelada y confirmada por la Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, el 14 de septiembre de 2006. En conclusión el señor Hernández Ospino estuvo detenido desde el 8 de diciembre hasta el 16 de diciembre de 2005, como se probó en el proceso (…) La captura se produjo por

orden de la Fiscalía 29 de Plato, el día 9 de enero de 2005, fecha en la que fue dejado a disposición de dicha autoridad. La indagatoria fue rendida el 12 de diciembre del mismo año y el 16 de diciembre siguiente se le resolvió la situación jurídica, por lo cual la actuación surtida por la Fiscalía estuvo dentro de los términos de ley, ya que fueron capturadas varias personas y ello hizo que el término para definir la situación jurídica se ampliara en diez días, de manera que puede concluirse que la entidad demandada no cometió ninguna irregularidad en este procedimiento y por ello no se configuró una falla en el servicio. Los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad por la privación injusta, con base en la aplicación de un régimen objetivo, teniendo en cuenta que finalmente fue absuelto porque no cometió el delito por el cual estaba siendo investigado, pero este caso tiene particularidades especiales, toda vez que la privación de la libertad no fue producto de una medida de aseguramiento impuesta dentro de un proceso penal, sino de una captura con fines de indagatoria, procedimiento respecto del cual no se acreditó la existencia de una falla del servicio y aunque hubiera podido producirse un daño, este no tiene carácter de antijurídico. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO ANTIJURIDICO - Fundamento para imputar la responsabilidad extracontractual del Estado / DAÑO - Definición / IMPUTACION - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

LIBERTAD INDIVIDUAL - Derecho fundamental que vincula a todas las manifestaciones del poder público / DERECHO A LA LIBERTAD - Su restricción o limitación conlleva a un daño antijurídico Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el

ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Imputación de responsabilidad al Estado / IMPUTACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADConstrucción normativa y evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in

dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad. Condena / APELANTE UNICO - Principio de no reformatio in pejus. Alcance Es conveniente precisar que sólo la parte demandada apeló y como según el artículo 357 del C. de P.C., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, la competencia del superior está limitada al estudio de los motivos de inconformidad y debe observarse el principio de la no reformatio in pejus. (…) Al ser la parte demandante apelante único, no puede hacerse más gravosa su situación, lo cual resulta relevante en el sub judice, comoquiera que en criterio de la Sala no se configura la existencia de ninguna de las excepciones a la no reformatio in pejus, pero del análisis del caso se desprende que habría lugar a

revocar la condena impuesta en primera instancia por falta de daño antijurídico, pero la garantía del derecho fundamental al debido proceso impide la adopción de dicha decisión. NOTA DE RELATORIA: En relación con la aplicación y alcance del principio de la no reformatio in pejus cita sentencia de 23 de abril de 2009, Exp. 17160.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 357

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00208-01(39774)

Actor: LILIBETH HERNANDEZ CASTRO Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Confirma sentencia que declaró responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertadinexistencia de la privación injusta en el caso concreto - aplicación de la no reformatio in pejus.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 7 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del

Magdalena, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 16 de octubre de 20081, los señores Yenis Castro Simanca, en nombre propio y de su mejor hijo Daniel Eduardo Hernández Castro, Lilybeth Fernández Castro, en nombre propio y en representación de sus hijos Arley Fray y Charith Liney Calvo Hernández; Kathy Johana Hernández Castro y Reinaldo Antonio Calvo Aldana mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónRama Judicial - Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, solicitando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare responsable patrimonialmente por la falla en el servicio a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL – RAMA JUDICIAL FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de la captura, reclusión y medida de aseguramiento del señor EDUARDO RAFAEL HERNÁNDEZ OSPINO , por la sindicación (sic) de haber cometido un hecho punible, del que fue absuelto el día 6 de abril de 2006.

Como consecuencia de dicha declaración, solicitaron el reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente por valor de diez millones de pesos por el pago de honorarios profesionales de abogado para su defensa. Por concepto de lucro cesante, lo dejado de percibir por dos años dejado de producir en cuantía de $115.600.000, sumas que deben ser indexadas y reconocidos los intereses corrientes y moratorios pertinentes. Así mismo solicitaron el pago de los perjuicios morales, a la vida de relación y proyecto de vida, para cada uno de los demandantes y que se condenara en

costas a la entidad demandada. 1Se allegó constancia secretarial indicando que entre 3 y el 30 de septiembre de 2008 y el 1 de octubre hasta el 15 de octubre del mismo año no hubo atención al público por paro judicial. Se anexó también solicitud de la apoderada de la parte actora solicitando se tuviera en cuenta dicha circunstancia para contabilizar el término de caducidad.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones

1. El señor Eduardo Rafael Hernández Ospino, residente en el municipio de Plato

(Magdalena) era propietario de una finca ganadera y de una pequeña tienda llamada “el progreso” donde vendía los productos de la finca, actividad de la cual derivaba su principal ingreso y el sostenimiento de su familia. 2, El día 8 de diciembre de 2009, el señor Hernández Ospino fue capturado sindicándolo de ser auxiliador de la guerrilla, con base en declaración rendida por el reinsertado Roberto Padilla Yepes.

3. El señor Hernández Ospina fue conducido a las instalaciones de la Policía en el municipio de Plato y allí permaneció detenido por varios días, en compañía de otros ganaderos de la región, El día 12 de diciembre de 2005 fue escuchado en indagatoria y el 16 del mismo mes y año se resolvió su situación jurídica absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en su contra.

4. La detención del señor Hernández Ospino y su sindicación como auxiliador de la guerrilla fue informada a través de varios medios de comunicación afectando gravemente su reputación y causándole grandes sufrimientos a él y a su familia.

5. Además de los sufrimientos y perjuicios causados por esta situación, el señor Acosta Pasos se vio obligado a contratar los servicios de un abogado para su defensa, cuyos honorarios fueron de $10.000.000, y para poder cancelarlos tuvo que vender su finca, además de verse disminuidos sus ingresos durante el tiempo que permaneció detenido y bajo sindicación, mientras se resolvió definitivamente su caso.

6. A raíz de estos hechos, el señor Hernández Ospino sufrió una terrible depresión, que derivó en un cáncer que terminó con su vida, causando un grave daño a su familia.

3. Trámite procesal Mediante providencia del 31 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda2, ordenó su notificación y fijación en lista. 2 Fl. 98.

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que en este caso no hubo falla del servicio porque luego de escuchar en indagatoria al señor Hernández Ospino se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en su contra porque no existía prueba suficiente para ello, y ordenó su libertad inmediata, así que la privación injusta de la libertad nunca existió y posteriormente precluyó la investigación adelantada en su contra. Señaló que la captura para rendir indagatoria tuvo origen en la declaración de un desmovilizado de las Farc quien suministró información a las autoridades sobre varias personas que presuntamente pertenecían al grupo guerrillero, ante lo cual la Fiscalía estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, puesto que esa es la

función que cumple dicha entidad. Precisó que en este caso debía tenerse en cuenta la diferencia entre captura con fines de indagatoria y privación de la libertad porque ésta última se produce dentro del proceso, mediante decisión judicial y cuando se cumplen los requisitos señalados en la ley penal. Finalmente, manifestó que la actuación de la Fiscalía fue ajustada a la ley y a la Constitución y que la captura con fines de indagatoria era una carga que el asociado debía soportar3. La Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y en cuanto a los hechos manifestó que se atenía a lo probado en el proceso. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que se pretende la reparación por la privación injusta de la libertad, y dicha función fue cumplida por la Fiscalía General de la Nación, limitándose la Policía a cumplir con la orden de captura impartida por la autoridad judicial competente y dejar los capturados a disposición de ellos. 3 Fls. 107 a 115. Finalmente manifestó que no le asistía responsabilidad al personal de la Policía puesto que se limitaron a cumplir una orden judicial, proferida por autoridad competente Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa porque la señora Yennis Castro Simanca concurre en condición de cónyuge pero el vínculo matrimonial fue registrado con posterioridad a la presunta privación injusta, al igual que el registro civil de nacimiento de los nietos Arley Fray y Clarith Liney Calvo Hernández. Propuso además la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía, teniendo en cuenta que solo los funcionarios

judiciales pueden privar de la libertad4. Mediante providencia del 15 de diciembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó las pruebas solicitadas por las partes5. Agotado el periodo probatorio, por auto del 19 de febrero de 2010, se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, término del cual hicieron uso las partes, reiterando los argumentos expuestos en el proceso6.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 7 de julio de 2010, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional y la Rama Judicial. Respecto de la Fiscalía consideró que la privación de la libertad fue injusta porque el señor Hernández Ospino fue capturado y permaneció detenido durante unos días mientras se resolvió su situación jurídica y luego se precluyó la investigación en su contra. El análisis se hizo bajo el régimen de falla del servicio teniendo en cuenta que se ordenó la captura del demandante y el inicio del proceso penal en su contra, con base en un testimonio que determinó como indicio grave pero que no brindaba 4 Fls. 129 a 135. 5 Fl 181 a 182 vto. 6 Fl. 320 a 328 y 333 a 349. seguridad y certeza para tomar tal decisión, puesto que el informante rindió indagatoria en dos oportunidades y existían incongruencias en sus versiones, que impedían que la prueba fuera idónea para ordenar la

privación de la libertad. Como consecuencia negó el pago de perjuicios materiales por cuanto ellos fueron causados al señor Hernández Ospino y éste no demandó porque falleció. Se reconocieron perjuicios morales en cuantía de 5 SMMLV, para la esposa, 3 SMMLV y para cada uno de los hijos, el equivalente a 3 SMMLV7.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación y al tratarse de sentencia condenatoria, el Tribunal de Primera Instancia surtió el trámite previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, para lo cual citó a audiencia de conciliación, que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte actora8. El Tribunal concedió el recurso interpuesto por la parte actora y negó el propuesto por la Fiscalía teniendo en cuenta que no fue sustentado oportunamente.

El recurso fue admitido mediante auto del 24 de noviembre de 20109. La parte actora se mostró inconforme con la negativa a reconocer los perjuicios materiales porque en el fallo no se tuvo en cuenta que entre el señor Hernández Ospino y su esposa se formó una sociedad conyugal con un patrimonio común y si se vendió un bien, ella también resultó afectada, ya que con ese dinero se pagaron los honorarios del abogado defensor, circunstancia que se probó con la certificación ya que no firmaron ningún contrato de prestación de servicios. Por otra parte, solicitó aumentar los perjuicios morales concedidos porque el arbitrio del juez para tasar los perjuicios no implica que pueda otorgarse una suma irrisoria, además resulta inconcebible que se desconozca el sufrimiento de la

esposa teniendo en cuenta que como consecuencia de la captura se enfermó y falleció 7 Fls. 383 a 402. 8 Fl. 461 a 462. 9 Fls 470 y 471. De igual modo manifestó su desacuerdo con la negativa de los perjuicios morales respecto del yerno y el nieto, ya que no debió restarle valor probatorio a las copias de los documentos allegados para probar la existencia del vínculo familiar10. Mediante auto del 13 de diciembre de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la parte demandada reiterando los argumentos expuestos en el proceso11.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente, para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena, el 7 de julio de 2010, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación.

2. Aspectos procesales previos En primer lugar es conveniente precisar que sólo la parte demandada apeló y como según el artículo 357 del C. de P.C., la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, la competencia del superior está limitada al estudio de los motivos de inconformidad y debe observarse el principio de la no reformatio in pejus. Así lo ha dicho la providencia de la Sección Tercera de esta Corporación: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra

limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso. Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo 212 C.C.A.)”12. De igual forma, en la providencia antes citada la Sección Tercera ha señalado que el principio de la no reformatio in pejus no tiene alcance absoluto o ilimitado: 10 Fls. 406 a 409. 11 Fl. 473 a 480. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 9 de 2012, rad. 21060, C.P. Mauricio Fajardo. “comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i).- En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones

únicas; ii).- En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “… aun cuando fuere desfavorable al apelante” (artículo 357, inciso final, C. de P. C.)13. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la

falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluído, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo. De esta manera, al ser la parte demandante apelante único, no puede hacerse más gravosa su situación, lo cual resulta relevante en el sub judice, comoquiera que en criterio de la Sala no se configura la existencia de ninguna de las excepciones a la no reformatio in pejus, pero del análisis del caso se desprende que habría lugar a revocar la condena impuesta en primera instancia por falta de 13 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. daño antijurídico, pero la garantía del derecho fundamental al debido proceso impide la adopción de dicha decisión.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”14. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo15 que permita la mejora o la 14 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 15 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de

una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

4. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

5. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es

decir, que debía demostrarse el error judicial16. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”17. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este ext