CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00267-01(38895)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De interventor de contrato de obra como autor de delito de peculado por apropiación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA - Por existir indicios graves de la culpabilidad del sindicado / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por aplicación del principio in dubio pro reo / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No codena por encontrarse que la actuación del recluso fue causa determinante del daño En el proceso se encuentra demostrado que el demandante estuvo privado de la libertad en centro carcelario desde el 26 de noviembre de 2004 hasta el 27 de julio de 2005, según consta en certificación emitida por el INPEC el 16 de abril de 2009. (…) De igual forma, está probado que la investigación penal llevada a cabo contra el demandante culminó en sentencia absolutoria de primera instancia, la cual fue emitida el 8 de noviembre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en aplicación del principio de in dubio pro reo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por la existencia de daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración. Daño antijurídico e imputación a la Administración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Su calificación deriva de que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio / DAÑO ANTIJURIDICO - Si no se evidencia su existencia no es dable su indemnización por el Estado / IMPUTABILIDAD - Atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado / FACTOR DE ATRIBUCION DEL DAÑO - Se da por falla del servicio, riesgo excepcional o igualdad de las personas frente a las cargas públicas La responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de

la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. DERECHO A LA LIBERTAD - Por ser de carácter fundamental sólo puede restringido en casos excepcionales / DERECHO A LA LIBERTAD - Se genera daño antijurídico cuando se priva a persona inocente / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se entiende como daño que no se está en el deber de soportar salvo que existe una causa jurídica que le imponga tal carga Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o

privado del ejercicio de la libertad.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición.

Fundamentada en error judicial de juez penal al proferir providencia no ajustada a derecho, sin interesar si actúa o no con culpa o dolo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando la privación fue ilegal, captura sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Teoría subjetiva o restrictiva La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp.

15989, MP. Mauricio Fajardo Gómez RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / SEGUNDA POSICION JURISPRUDENCIAL - La carga procesal recaía en el actor debiendo demostrar la detención injusta, en casos de detención diferentes a las contempladas en el Código de Procedimiento Penal En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORIA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Reiteración jurisprudencial / TERCERA POSICION JURISPRUDENCIAL - Lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima en tanto no tiene la obligación jurídica de soportarlo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando proceso penal termina con sentencia absolutoria o preclusión, incluso en casos de in dubio pro

reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la medida de aseguramiento cumpla con las exigencias legales En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a las causales previstas en la norma / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se produce intramural, domiciliaria, o por limitaciones para salir del país o cambiar de domicilio En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Culpa exclusiva o concurrente de la víctima / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIALExonera del deber de indemnizar el daño causado por el Estado cuando existe dolo o culpa grave del procesado No debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

RESPONSABILIDAD PENAL - Difiere de la responsabilidad que se pretenda atribuir al Estado por privación de la libertad del demandante / RESPONSABILIDAD PENAL - Las consideraciones realizadas sobre la inocencia del procesado defieren del análisis de imputabilidad de responsabilidad realizado en la Jurisdicción Contencioso Administrativo Si bien lo expuesto no ofreció certeza para establecer su responsabilidad penal por el delito que se le imputó, por cuanto prevaleció la presunción de inocencia y era a la Fiscalía a la que le correspondía probar la ocurrencia del delito y la responsabilidad de éste en su comisión, ello difiere de la responsabilidad que se pretende atribuir al Estado por la privación de la libertad, en la que sí se demostró, según los lineamientos establecidos en la Ley 270 citada y el Código Civil, que la

conducta del demandante fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

CULPA GRAVE - Noción / CULPA GRAVE - Constituye la inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona debe imprimir a su actuaciones La culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita. Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 63

CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Se reconoce su configuración por acreditarse que la conducta del demandante fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMAEl demandante no cumplió con responsabilidad y diligencia su encargo como interventor del contrato / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Su declaratoria no permitió declarar responsabilidad patrimonial de la Fiscalía por privación de la libertad del demandante / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALIA GENERAL DE LA NACIONNo fue dable su reconocimiento por existir causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado Se observa que los indicios que construyó la Fiscalía para proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación contra el actor y el fallo condenatorio de primera instancia tuvieron fundamento, además de las pruebas recaudas, en las actuaciones y declaraciones de éste, quien no cumplió con responsabilidad y diligencia su encargo como interventor del contrato mencionado, pues se limitó a efectuar modificaciones ordenadas por el sub contratista, sin estudio técnico o económico alguno, tuvo conocimiento de la inversión inadecuada de recursos y que no se estaba realizando la obra en concordancia con lo pactado y de la incapacidad financiera de la cooperativa para ejecutarla, así como pese a advertir irregularidades como la falta de definición clara de las condiciones de pago, la no liquidación del contrato de conformidad y en el término fijado, la construcción de ésta con materiales de mala calidad, procedió a recibirla a satisfacción. (…) De tal manera, al no poder desconocerse que el comportamiento inadecuado del señor Álvaro Peña Burgos ocasionó que se le abriera investigación penal y se le dictara la medida de aseguramiento de detención preventiva, no cabe duda que no es posible atribuirle jurídicamente a las partes demandadas el daño irrogado al aquí demandante con ocasión de la privación de su libertad, sino al actuar gravemente culposo de éste, razón por la que se confirmará la providencia venida en apelación. En tal virtud, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por encontrarse configurados los presupuestos de la

culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00267-01(38895)

Actor: ALVARO PEÑA BURGOS Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: RECURSO DE APELACION - ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos ejecutados por la administración de JusticiaLos presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena el 24 de marzo de 2010, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de

personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 14 de noviembre de 2007 contra la NaciónRama Judicial y Fiscalía General de la Nación, Álvaro Peña Burgos, su esposa Evelia de Jesús Roncallo Moscote y sus hijos Karem Paola Peña Roncallo y Álvaro Javier Peña Roncallo, actuando en nombre propio, solicitaron que se declarara que las demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad padecida por Álvaro Peña Burgos y que en consecuencia sean condenadas al pago de: perjuicios morales, los cuales estimaron en 100 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los prenombrados y perjuicios materiales a favor de la víctima directa por $190’500.000.oo.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 23 de agosto de 2000 el Contralor Municipal de Plato – Magdalena presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, ante la posible presencia de irregularidades y el incumplimiento del contrato de obra o convenio interadministrativo No. 279 del 8 de octubre de 1997 suscrito entre la Cooperativa Interregional de Colombia, COINCO Ltda. y el municipio de Plato. La denuncia fue interpuesta contra la cooperativa referida y el ingeniero Álvaro Peña Burgos, quien fungió como interventor del contrato, cuyo objeto era la construcción, dotación e iluminación del Parque Recreacional Polideportivo ubicado en el barrio 11 de

noviembre de Plato. Mediante resolución del 3 de enero de 2001, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Plato ordenó el inicio de investigación previa. El 14 de agosto de 2001, ordenó la apertura de instrucción por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, vinculando mediante indagatoria a la señora Martha Cediel Peñuela, representante legal de COINCO Ltda., y mediante resolución del 17 de octubre de 2001, tomó la misma determinación frente a los señores Jaime José Bustamante Barrios y Álvaro Peña Burgos; respecto a este último, la diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 9 de enero de 2004. El 6 de septiembre de 2004, la Fiscalía resolvió la situación jurídica provisional de Jaime José Bustamante Barrios y Álvaro Peña Burgos, imponiéndoles a ambos medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, ordenando su captura, la cual se hizo efectiva el 26 de noviembre de 2004. El 2 de noviembre de 2004, la Fiscalía resolvió suspender la medida de aseguramiento impuesta al demandante, disponiendo su cumplimiento en el lugar de residencia de éste. El 23 de diciembre de 2004 la Fiscalía despachó desfavorablemente la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento efectuada por el entonces defensor del señor Peña Burgos. El 8 de febrero de 2005, la Fiscalía calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra Álvaro Peña Burgos, por el delito de peculado por

apropiación y precluyendo la investigación frente al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 29 de agosto de 2005, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato emitió sentencia de primera instancia, condenado a Álvaro Peña Burgos por el delito de peculado por apropiación. El 8 de noviembre de 2006, mediante sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, se revocó el fallo de primera instancia, absolviendo al señor Peña Burgos del delito imputado.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda2 por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta y notificadas las demandadas de la existencia del proceso, éstas le dieron respuesta al escrito demandatorio3 oponiéndose a las pretensiones esgrimidas por la parte actora y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. 2 Fl.249 del C.1. 3 Fls. 254-260 y 265 -271 del C.1. Mediante auto del 10 de octubre de 20084 el mencionado juzgado decretó la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, al evidenciar que carecía de competencia para adelantar la actuación y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo del Magdalena. Una vez se avocó el conocimiento de la actuación por parte del Tribunal, se admitió la demanda, se notificó nuevamente a las entidades demandadas y al Ministerio Público5, por lo que la Nación – Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la

demanda6, se decretó la apertura de la etapa probatoria7 y se corrió traslado para alegar8, oportunidad que aprovecharon las partes9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 24 de marzo de 201010, decidió negar las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para cimentar su decisión, el a quo señaló que el ente instructor cumplió con los presupuestos legales para imponerle al demandante medida de aseguramiento y mantenerla hasta que se profiriera la sentencia definitiva, lo cual se fundamentó en las pruebas practicadas en la etapa preliminar de la actuación, en la que no se requiere certeza de la responsabilidad penal del sindicado, puntualizando que si bien fue absuelto en segunda instancia, ello no implica, per se, que la privación de la libertad que padeció se torne en injusta.

Asimismo, precisó que mediaba culpa exclusiva de la víctima, por cuanto se demostró en la actuación penal que el demandante, quien en su labor de interventor en el convenio interadministrativo No. 279 del 8 de octubre de 1997 suscrito entre la Cooperativa Interregional de Colombia, COINCO Ltda. y el municipio de Plato, Magdalena, no se comportó con la diligencia debida, al tener conocimiento de las malas condiciones en que estaba siendo ejecutada y no 4 Fl. 285 del C.1. 5 Fls. 290-291 del C.1. 6 Fls. 303-314 del C.1. 7 Fls. 328 -330 del C.1.

8 Fl. 379 del C.1. 9 Fls. 381-384 y 385-407 del C.1. 10 Fls. 417-428 del C. Ppal. ejerció su labor de vigilancia y cuidado, máxime cuando se trataba del patrimonio público, dando origen al proceso penal y medidas restrictivas de la libertad adoptadas en su contra.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante11, con fundamento en las siguientes razones.

Advirtió que las providencias que resolvieron la situación jurídica del demandante, la calificación del mérito del sumario y el fallo de primera instancia adolecieron de análisis probatorio y no tuvieron en cuenta que la inspección judicial practicada por el CTI fue efectuada tres años después de su terminación, cuando ya había sido objeto de actos vandálicos y un incendio, así como no fue objeto de mantenimiento por quienes tenían la obligación de hacerlo, agregando que no se tuvieron en cuenta las demás pruebas que reposaban en la actuación, lo cual condujo a la privación injusta de la libertad que padeció el señor Pena Burgos. Acotó que la Fiscalía no cumplió con la carga de la prueba al no realizar un adecuado despliegue investigativo (sic) y que si bien en segunda instancia se aplicó el principio de in dubio pro reo y se absolvió al demandante de los delitos imputados, lo que se presentó fue una ausencia de prueba que acreditara la responsabilidad su responsabilidad (sic) y que en estos casos, el Estado debe responder por la privación de la libertad, la cual se torna en injusta

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público instó a la revocatoria de la decisión de primera instancia, señalando que si bien el demandante debía asumir las consecuencias de sus actos como interventor del contrato referido, fue absuelto en segunda instancia en aplicación del principio de in dubio pro reo, “por lo que pude concluirse que no hubo culpa exclusiva de la víctima en el resultado, pues la privación de la libertad provino de un juicio de valor, de una decisión de las demandadas que no pudo mantenerse por falta de requisitos de ley”12. 11 Fls. 456-460 del C.Ppal. 12 Folios 500-512 del C.Ppal. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada antepuestas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público

y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial15.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”16. una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”17 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,18-19 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener

indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detenc