CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00321-01(44941)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado, concusión y hurto calificado agravado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Retiro del servicio activo. Cesación de investigación disciplinaria por preclusión de investigación penal / AGENTE ESTATAL - Agente de policía / PRINCIPIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS - El sindicado estaba en la obligación de soportar la carga pública de la investigación penal / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Medida proporcional y razonable. Tipo de delito requería investigación exhaustiva / INVESTIGACIÓN PENAL - Plazo razonable Se observa que la privación de la libertad de la que fue objeto al actor se encuentra ajustada a los criterios convencionales de necesidad e idoneidad, en razón a los delitos endilgados en su contra, esto es, secuestro extorsivo agravado, concusión y hurto calificado agravado, se hacía necesario privar y mantener privado de la libertad al actor. En el mismo orden de ideas la Sala encuentra que el actor estuvo privado de la libertad por un plazo razonable, toda vez que debido a las complejidades y magnitud del asunto, pues se trataba de la investigación de varios policiales que aparente estuvieron presentes durante la detención arbitraria de dos civiles, quienes dependiendo del turno que cumplían en la estación de policía participaron en el delito al cuidar de los aparentes secuestrados, siendo

una labor ardua investigar y adelantar el proceso penal a cada uno de ellos. Esta Sala de Subsección no observa una privación de la libertad prolongada indebidamente, por el contrario, luego de proferir medida de aseguramiento contra el actor, se profirió resolución que resolvía la situación jurídica del actor, se adelantó al etapa de instrucción, con las debidas recolección de material probatorio, que al no logara consolidar un indicios prefirieron respetar los derechos constitucionales y procesales del sindicados emitiendo preclusión de la investigación Así las cosas, la Sala considera que el actor, al haber sido detenido y privado de la libertad, no implica per se, violación a la garantía convencional y constitucional al plazo razonable, subsumido en el marco de las garantías judiciales (artículo 8 CADH) y el debido proceso judicial (artículo 29 Constitución Política) por cuanto los hechos por los cuales se inició la investigación penal implican la prevalencia del deber de investigar y juzgar respecto a la antecitada garantía judicial de ahí que no pueda esta judicatura censurar el actuar de las autoridades penales por el sólo hecho del periodo por el cual, en sede de instrucción y juzgamiento, (…) duró privado de la libertad. Adicionalmente, la Sala prevé que el actor se encontraba en la obligación de soportar el proceso penal adelantado en su contra y en consecuencia la privación de la libertad de la que fue objeto, en razón a las funciones constitucionales (artículo 218 de la Constitución Política) y legalmente señaladas por la Resolución 9969 del 13 de noviembre de

1992 (Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural) las cuales se circunscriben a conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos. En conclusión, para la Sala es claro que en el caso de autos no se encuentra configurado el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico, (…). En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la condena impuesta por el Tribunal Administrativo (…). NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, no se cuenta con el medio magnético de la citada aclaración. Además, esta decisión cuenta con el voto disidente del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numerales 2 y 3, 37100, y, además, el exp. 36146.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (09) de abril del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00321-01(44941) Actor: JHON EDWAR AYALA AMADO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de

la demanda por ausencia de daño antijurídico. Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa – caducidad de la acción por privación injusta de la libertad / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado/ El derecho a la libertad individual / Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad / Noción del daño y daño antijurídico / El daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad de conformidad con los estándares convencionales de Derechos Humanos Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Magdalena – en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda

I. ANTECEDENTES 1.- El 18 de diciembre de 20061 Jhon Edwar Ayala Amado (víctima directa); Yaqueline Mercedes Caro Cantillo (Cónyuge); Karyme Kayseth Ayala Amado, Edwar Smith Ayala Amado y Luisa María Ayala Álvarez (Hijos); Cenaida Amada (Madre); Jorge Eliecer Ayala

(Padre); y Jorge Eliecer Ayala Amado, Yolima Milagros Ayala Amado, Karolina Ayala Torregroza y Miguel Ángel Ayala Torregroza (Hermanos), por intermedio de apoderado judicial2 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación de los

perjuicios sufridos por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Jhon 1 Fls. 8 - 37 C.1 2 Fls.37 C.1 Edwar Ayala Amado por el término comprendido entre el “14 de julio de 2004 hasta el 28 de abril de 2005” como presunto autor del delito de secuestro extorsivo agravado. 1.1.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Ministerio del Interior y Justicia – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.1.1.- Por concepto de perjuicios morales, para Jhon Edwar Ayala Amado (víctima directa), su cónyuge, sus hijos y a sus padres la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos, y para los demás demandantes (hermanos) la suma equivalente a 50 SMLMV, para cada uno. 1.1.2.- Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de Jhon Edwar Ayala Amado, la suma de $11.000.000 correspondiente a los “HONORARIOS DE ABOGADO, GASTOS DE TRANSPORTE, Y GASTOS VARIOS”. 1.1.3.- Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Jhon Edwar Ayala Amado, la suma de $17.008.230, por lo no devengado como consecuencia de la detención y hasta la fecha de la presentación de la demanda, por no haber conseguido empleo. 1.2.- Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que

la Sala sintetiza así: El 2 de agosto de 2004, al llegar al comando de Policía en el que trabajaba, el señor Jhon Edwar Ayala Amado, aquí demandante, le fue notificado la resolución N° 01620 del 13 de julio de 2004 por medio de la cual, oficialmente era retirado del servicio activo como subintendente; al igual, que la orden de captura que obraba en su contra, por el delito de secuestro extorsivo; y lo “dejaron en calidad de capturado en la sala de retenidos del Comando del Departamento, donde se retenían a policiales en investigación”. Ahora bien, señala la demanda, que la investigación penal inició en contra del actor por los señalamientos efectuados por el señor Jairo Riviera Pardo, quien luego de ser capturado por ir conduciendo un automotor que en su interior llevaba marihuana, el 1 de octubre de 2003 aquél suscribió una carta dirigida a la Fiscalía General de la Nación, en el que denunciaba irregularidades y actos de corrupción por policías de Río Negro, incluido en señor Ayala Amado, alegando que en un retén vial, desplegado por lo anteriores, al percatarse del alcaloide que iba a dentro del vehículo fue “retenido en una casa de un policía por cuatro días, supuestamente dieron” [y que luego de petición por parte de los oficiales] “dieron VEINTE MILLONES DE PESOS (20.000.000,00), por su libertas y dejar libre el camión”. Y que luego de haber recobrado la libertad el señor Jairo Riviera Pardo, junto con el señor Álvaro Vera, quien era su acompañante de viaje, y capturado también en el retén de Rio

Frio, retomaron viaje hacía la Guajira, y al llegar al peaje de Nenguanje, les fue descubierta la carga ilícita, procediendo la policía a capturarlos. Posteriormente se alega en escrito de demanda que, culminada la etapa instructiva, el 27 de abril de 2005 la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Santa Marta precluyó la investigación penal que se adelantaba contra el señor Jhon Edwaar Ayala Amado por punible de secuestro extorsivo agravado concediéndole la libertad inmediata. Por otro lado, informa el demandante, que el día 10 de agosto del 2004, en vigencia de la indagación adelanta por el ente acusador, le fue notificada la investigación disciplinaria que se operaba en su contra por los mismo hechos denunciados por el señor Jairo Riviera Pardo, y que culminó cesando el procedimiento a su favor. Providencia que quedó ejecutoriada el 26 de julio de 2006.

2. El trámite procesal 2.1.- El 13 de junio de 2007, el Juzgado Cuarto Administrativo3 admitió la demanda y ordenó la notificación a todos los demandados4; el 4 de abril de 2008 abrió el proceso a pruebas5 y el 10 de junio de 2008 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión6. Sin embargo, el 21 de octubre de 20087 declaró la nulidad de todo lo actuado por carecer de competencia funcional. 2.2.- El 27 de marzo de 20098 el Tribunal Administrativo del Magdalena avocó

conocimiento del proceso y el 8 de mayo siguiente admitió la demanda9 y ordenó notificar a todos los demandados10. 2.2.1.- El 29 de noviembre de 200711, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto consideró que 3 Fls 188 C1 4 - Fiscalía General de la Nación (Fl 191 C1) - Ministerio de Defensa – Policía Nacional (Fl 192 C1) 5 Fls 230 - 231 C1 6 Fl. 240 C.1 7 Fls 244 – 251 C1 8 Fls 257 – 259 C1 9 Fls 261 – 264 C1 10 - Fiscalía General de la Nación (Fl 303 - 304 C1) - Ministerio de Defensa – Policía Nacional (Fl 304 C1) 11 Fls 193 - 201 C1 existe “falta de interés en la causa por pasiva por inexistencia en el servicio de administración de justicia al proferir la medida de aseguramiento”; ineptitud sustantiva de la demanda en ausencia de nexo causal de responsabilidad por ausencia de falla en el servicio; ineptitud sustantiva – por falta de pruebas; y culpa determinante del tercero denunciante. 2.2.2.- El 29 de noviembre de 200712 el Ministerio de DefensaPolicía Nacional contestó la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones por ausencia de falla en el servicio, toda vez que la captura del señor Ayala Amado obedeció a la orden dada “por el Fiscal Sexto Especializado de Bogotá, orden radicada N° 0212298”. Alegó como

excepción la falta de legitimación por pasiva. 2.3.- El 30 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Magdalena abrió el proceso a pruebas13 y el 18 de julio de 2011 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión14.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 31 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo de Magdalena negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes motivos15: “Se evidencia entonces, que la Fiscalía contaba con elementos de juicio razonables para creer, que en la Estación de Río Frío Magdalena se habían cometido varios ilícitos por parte de los miembros de la Policía Nacional adscritos a dicha Estación, por lo que la decisión tomada como medida preventiva, se encuentra sustentada en las declaraciones tanto del señor Jairo Riveros Pardo como la del señor Álvaro Vera Montañés ambas coincidentes, así como el reconocimiento fotográfico de algunos miembros de la Policía presuntamente responsables de las conductas punibles entre ellos el señor Jhon Eduar (sic) Ayala Amado y el libro que contenía los turnos de los Policías en dichos días que coinciden con las declaraciones antes citadas.” (…) Para la Sala es claro que la preclusión se da como resultado de la labor investigativa realizada por la Fiscalía, que a su vez con las nuevas pruebas recaudas determinó que las que dieron fundamento a la medida de aseguramiento carecían ya de veracidad, por lo que revocó la medida y ordenó la preclusión de la

investigación”. Nótese que de la causa de la preclusión no puede deducirse que el señor Ayala Amado hubiera sido favorecido con la determinación, por haber logrado demostrar que la medida de aseguramiento y la investigación que contra él recaía, hubieren sido injustas o arbitrarias; nó (sic), y aunque es obvio que el ente investigador era quien tenía la carga de demostrar su participación en los hechos delictivos, conclusión probatoria a lo cual no arribó, y así lo reconoció al precluir la investigación, la providencia no pudo haberse adoptado sino como consecuencia 12 Fls 212 -221 C1 13 Fls 230 - 231 C1 14 Fl. 4250 C.1 15 Fls.429 - 439 C.P del desarrollo de la investigación y el recaudo de las pruebas necesarias como lo hizo la Fiscalía.” En conclusión, para esta Sala, la adopción de la resolución de preclusión no es demostrativa de la injusticia endilgada a la medida de aseguramiento, y por el contrario, la forma como a ella se arribó por parte de la Fiscalía, demuestra es que el ciudadano tenía el deber jurídico de soportar la investigación, y la medida restrictiva de libertad, sin que por su posterior desvinculación del proceso penal pueda decirse que el Estado deba ser llamado a responder patrimonialmente por su actuación en la investigación.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 14 de marzo de 201216 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto, en síntesis, consideró que el proceso penal adelantado en contra de su

poderdante se llevó a cabo sin soporte probatorio y con fundamento en el dicho de unos delincuentes.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación17, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión18 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por Fiscalía General de la Nación19 y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional20.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES Retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Aspectos procesales; 1.1. Legitimación en la causa; 1.2.- Caducidad; 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3.- El derecho a la libertad individual; 4.- Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad; 4.2.- Noción del daño y daño antijurídico; 4.2.- El daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad de conformidad con los estándares convencionales de Derechos Humanos; y 5.- Caso concreto 16 Fls.442 - 445 C.P

17 Fls.452 C. P 18 Fls.454 C.P 19 Fls 455 – 458 C.P. 20 Fls 442 – 445 CP

1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso21”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Jhon Edwar Ayala Amado como víctima directa de la privación injusta de la libertad y su núcleo familiar conformado por Karyme Keyseth Ayala Caro22, Edwar Asmith Ayala Caro23 y Luisa María Ayala Álvarez24 (hijos), Jorge Eliecer Ayala y Cenaida Amado25 (padres), Jorge Eliecer Ayala Amado26, Yolima Milagro Ayala Amado27, Karolina Ayala Torregoza28 y Miguel Angel Ayala Torregoza29 (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. Igualmente, la Sala encuentra que comparece al proceso Yaqueline Mercedes Caro Cantillo en calidad de cónyuge de Jhon Edwar Ayala, quien en la condición aducida se encuentra legitimada en la causa por activa con el respectivo registro civil de matrimonio30. Por otra lado, la Sala procede a revisar la legitimación en la causa por pasiva de

conformidad con la pretensión a la demanda en la que se solicita “se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación Colombiana – Ministerio de 21 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003 22 Obra copia del Registro Civil de Karime Keyseth Ayala Caro en el que consta que es hija de Jhon Edwar Ayala Amado .(Fl.171 del C.1) 23 Obra copia del Registro Civil de Edwar Smith Ayala Caro en el que consta que es hijo de Jhon Edwar Ayala Amado .(Fl.172 del C.1) 24 Obra copia del Registro Civil de Luisa María Ayala Álvarez en el que consta que es hija de Jhon Edwar Ayala Amado .(Fl.173 del C.1) 25 Obra copia del Registro Civil del señor Francisco Javier Coral Pastas en la que consta que es hijo de Lucía Pastas y Segundo Coral .(Fl. 169 del C.1) 26 Obra copia del Registro Civil de Jorge Eliecer Ayala Amado en el que consta que es hermano de la víctima directa. (Fl. 174 del C.1). 27 Obra copia del Registro Civil de Yolima Milagro Ayala Amado en el que consta que es hermana de la víctima directa. (Fl. 175 del C.1). 28 Obra copia del Registro Civil de Karolina Ayala Torregoza en el que consta que es hermana de la víctima directa. (Fl. 176 del C.1). 29 Obra copia del Registro Civil de Miguel Angel Ayala Torregoza en el que consta que es hermano de la víctima directa. (Fl. 177 del C.1). 30 Obra copia del Registro Civil de Matrimonio celebrado entre Jhon Edwar Ayala Amado y

Yaqueline Mercedes Caro Cantillo el 6 de noviembre de 1999 (Folio 170 C1) Defensa – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, por fallas en el servicio por acción u omisión por la detención errónea y arbitraria y la privación de la libertad del señor Jhon Edwar Ayala Amado el día 14 de julio de 2004, al 28 de abril de 2005 por miembros de la Policía Nacional y ordenada por la Fiscalía Sexta Especializada de Terrorismo de Bogotá y que posteriormente precluyó la investigación a favor del afectado el día 28 de abril de 2005”. Así las cosas, respecto de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, entidad que la Sala encuentra legitimada en la causa por activa por cuanto según la demanda la detención realizada por miembros de esta institución fue “errónea y arbitraria”, hecho que se analizará y verificará en sede de imputación. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación

directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 10 de mayo de 200531 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 18 de diciembre de 2006, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”32. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo33 que permita la mejora o la optimización en la

prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 31 Fls.299 C.1 32 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 33 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

44. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad.

4.1.- Noción del daño y daño antijurídico. Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”34. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual35. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto36-37, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: 34 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 35 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

36 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 37 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia38”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a

pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”39. 4.2.- El daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad de conformidad con los estándares convencionales de Derechos Humanos. En sede de valoración del daño antijurídico por privación injusta de la libertad el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión 38 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 39 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal –