CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00325 01(44766)A-2018

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De propietario de una tienda de víveres / CAPTURA ILEGAL – Se configura falla en el servicio por no darse en flagrancia o por orden judicial / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓNPor no ocurrencia del hecho punible / DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad de sindicado por dos días / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Condena El 14 de septiembre de 2006 a las 7:00 p.m., en la ciudad de Santa Marta, dos agentes de policía capturaron al (…) [demandante] mientras laboraba en su tienda de víveres por la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por lo que fue llevado a la estación de policía. (…) El 15 de septiembre de 2006, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito dictó resolución de apertura de instrucción (…). Luego, en providencia del 16 de septiembre de 2006 la Fiscalía 30 Seccional en Turno de Disponibilidad URI ordenó dejar en libertad inmediata (…), puesto que existían contradicciones entre los medios probatorios obrantes en la investigación penal (…) dado que el hecho por el cual fue capturado no ocurrió y se basó en una denuncia hecha de manera imprudente. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por la existencia de daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. (…) De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración. Daño antijurídico e imputación a la Administración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Su calificación deriva de que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio / DAÑO ANTIJURIDICO - Si no se evidencia su existencia no es dable su indemnización por el Estado En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la

conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. (…) De manera que, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio. PERJUICIOS MORALES - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Para su indemnización es necesario acreditar el parentesco o vínculo afectivo con la víctima directa del daño / INDEMNIZACION PERJUICIOS MORALES - Rangos siete. Niveles cinco / PERJUICIOS MORALES - Rangos. Su indemnización dependerá del tiempo de privación de la libertad / PERJUICIOS MORALES - Niveles. Su indemnización tiene relación con vínculo de consanguinidad con la víctima

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…)Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 36149, MP. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA POLICÍA NACIONAL - Existente por acreditarse privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – La Policía efectuó una captura y retención ilegal / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por no darse en flagrancia o bajo una orden judicial previa [L]a Sala concluye que el actuar de los agentes de Policía no contaba con ningún sustento o respaldo fáctico ni probatorio ya que ni siquiera decidieron corroborar las circunstancias o avisar a la Fiscalía para que primero iniciara una investigación

penal, habiendo tantas contradicciones sobre la ocurrencia de los hechos. INDEMNIZACION PERJUICIOS MORALES - Reconocidos a la víctima directa del daño y sus familiares por acreditarse en debida forma parentesco Al proceso comparecieron en calidad de demandantes, (…) como hijos de la víctima directa; [y] como hermanos de la víctima directa. (…) En relación con la prueba de estos parentescos, se encuentran acreditados en debida forma cada uno de ellos, tal como se dejó expuesto en el acápite 1.1 de la parte motiva de este fallo. (…) Ahora bien, teniendo en cuenta que la detención ilegal tuvo lugar por el término de 2 días, esto es desde el 14 al 16 de septiembre de 2006 la Sala procederá hacer la tasación de los perjuicios de conformidad con la tabla enunciada en esta providencia. PERJUICIOS MATERIALES - Por lucro cesante / LUCRO CESANTE - Lo dejado de percibir por la víctima como vigilante por haber sido privado de la libertad / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE - Liquidada con base en el salario mínimo legal mensual vigente por no encontrarse probado cuantía de ingresos mensual / PRESUNCION DE INGRESOS MINIMOS DEVENGADOS EN ACTIVIDAD LABORAL - Cuando no existe prueba de la profesión u oficio desarrollada por la víctima ni el monto de percibido por la misma / INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTEComprenderá el tiempo que la víctima estuvo injustamente privado de la libertad más el tiempo que se presume una persona requiere para conseguir empleo

[L]a Sala observa que no obra prueba alguna en el plenario que acredite estos perjuicios, razón por la cual se negará su reconocimiento. (…) [S]i bien se sostuvo en la demanda que el señor (…) era propietario de una tienda de víveres, no se puede echar de menos que para probar la existencia de dicho establecimiento no se aportó medio probatorio alguno, tales como certificado de cámara de comercio, asientos contables, declaraciones de renta, etc. Por el contario, lo único que se aportó fueron unas certificaciones elaboradas por una contadora pública en la que certificó que la tienda de víveres (sin ni siquiera especificar su nombre) obtuvo ingresos durante el primer semestre del año 2006 por valor de $47.125.754.oo; y en el primer semestre del año 2007 por valor de $18.415.332.oo, certificaciones expedidas sin sustento contable alguno que justificara lo contenido en ellas, razón por la cual dichos perjuicios materiales serán negados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00325 01(44766)

Actor: ENRIQUE MANUEL GUARDIOLA CUELLO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – RECURSO DE

APELACIÓN

Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la falla del servicio de la Policía Nacional. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – Daño antijurídico - Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la antijuridicidad de la privación de la libertad – Los estándares constitucionales relativos a la restricción de la libertad personal y a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. - Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertadCaso concreto.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 2 de noviembre de 20061 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional por los señores Enrique Manuel Guardiola Cuello (víctima directa), Albert Rene Guardiola Gil, Belkis Cecilia Guardiola Gil, Carmen Alicia Guardiola Cuello, Miriam Esther Guardiola Cuello, Nicolasa María Guardiola Cuello, Maritza Guardiola Cuello y Juan Bautista Guardiola Cuello, a través de apoderado judicial, en donde solicitaron que se declarara que la entidad demandada es administrativamente responsable por los perjuicios a ellos

ocasionados, con la captura ilegal y arbitraria y consecuente privación injusta de la libertad que padeció el señor Enrique Manuel Guardiola Cuello. En consecuencia, solicitó que la demandada fuera condenada al pago de los perjuicios materiales que se estimaron aproximadamente en $46.900.000.oo, y al pago de perjuicios morales, estimados en cien (100) SMLMV para Enrique Manuel Guardiola Cuello y sus hijos Albert Rene Guardiola Gil y Belkis Cecilia Guardiola Gil, y para los demás demandantes la suma de cincuenta (50) SMLMV para cada uno de ellos; para un total de 550 SMLMV por perjuicios morales.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 14 de septiembre de 2006 a las 7:00 p.m., en la ciudad de Santa Marta, dos agentes de policía capturaron al señor Enrique Guardiola Cuello mientras laboraba en su tienda de víveres por la presunta comisión del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por lo que fue llevado a la estación de policía. Ese 1 Fls.4-11 del C.1 mismo día, a las 9:00 p.m., la señora Adalgiza del Rosario Martínez Franco instauró denuncia No. 869 en contra del señor Enrique Guardiola Cuello por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años cuya víctima era Katerine Tatiana Jiménez Martínez, hija de la denunciante.

El 15 de septiembre de 2006, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito dictó resolución de apertura de instrucción en contra del señor

Guardiola Cuello. Luego, en providencia del 16 de septiembre de 2006 la Fiscalía 30 Seccional en Turno de Disponibilidad URI ordenó dejar en libertad inmediata al señor Guardiola Cuello, puesto que existían contradicciones entre los medios probatorios obrantes en la investigación penal. Sin embargo, la Fiscalía 26 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito continúo con la investigación, hasta que por providencia del 3 de octubre de 2006 resolvió precluir la investigación penal en contra del señor Guardiola Cuello dado que el hecho por el cual fue capturado no ocurrió y se basó en una denuncia hecha de manera imprudente.

3. El trámite procesal El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda2 y notificada a la demandada3 esta dio respuesta al escrito demandatorio4; oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda; arguyendo como defensa la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, la primera frente a tres demandantes hermanos de la víctima cuya inscripción en el registro civil se dio en fecha posterior a la ocurrencia de los hechos; y la segunda excepción fundamentada en que la Policía actuó conforme al cumplimiento de un deber legal y constitucional. 2 Fls. 68-69 del C.1. Es necesario aclarar que esta demanda fue presentada y admitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta en auto del 28 de septiembre de 2007 (fls. 46-47 del C. 1.), se notificó personalmente a la demandada el 21 de abril de 2008 (fl. 51 del C.1) y esta le dio respuesta en contestación

presentada el 22 de mayo de 2008 (fls. 52-56 del C.1.). Posteriormente se ordenó la nulidad de lo actuado en auto del 17 de octubre de 2008 por falta de competencia del Juzgado (fls. 65-66 del C.1.) y se remitió al Tribunal Administrativo del Magdalena. 3 Fl. 87 del C.1 4 Fls. 92-97 del C.1. Seguidamente, se hizo el decreto y la práctica de pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovechó la entidad demandada reiterando sus argumentos7.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 23 de mayo de 20128, decidió negar las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Pues bien, en concordancia con la línea jurisprudencial precitada, tiénese

(sic) que para la Sala no le asiste responsabilidad alguna a la POLICIA NACIONAL frente a los hechos objeto de la demanda, por la potísima razón de que la captura del señor ENRIQUE MANUEL GUARDIOLA no se dio de manera ilegal o, inclusive, inconstitucional, si se tiene en consideración que su “captura administrativa” se sustentó en motivos legales suficientes que permitían al cuerpo de Policía Judicial actuar en cuanto a su aprehensión sin que hubiere necesidad de contar con una orden judicial previa. (…) Ahora bien, el que el accionante en la contención haya resultado posteriormente absuelto delo cargos que se le imputaban, no obedeció precisamente al hecho de que la Policía Judicial hubiere actuado de manera

irregular en su proceder al momento de dar captura al señor GUARDIOLA CUELLO, sino a la eventualidad de que con posterioridad a la captura y resolución de situación jurídica del referido actor, la denunciante se retractara en sus declaraciones incriminatorias aduciendo: “lo que paso con la denuncia fue una ligereza de parte mía, así mismo por la vecindad todo el mundo considera ese señor como una persona seria e incapaz de hacer algo así, también se ha averiguado con las niñas del sector y él en ningún momento ni a ninguna de ellas le ha faltado el respeto, por lo que solicito al señor Fiscal no siga con este proceso y pido disculpas por mi ligereza ya que me deje llevar de mi nerviosismo”, empero, tal presupuesto fáctico no pudo haber sido conocido por la POLICIA NACIONAL al momento de poner en conocimiento del caso a la FISCALIA, puesto que la ocurrencua fue sucesiva a la actuación procesal que se demanda, de guisa, pues no es dable endilgar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad del accionante, cuando se nota a claras veras que en el sub iuris obró el “HECHO DE UN TERCERO” , la madre de la menor de edad quien supuestamente había sido abusada sexualmente.9” (Negrillas y subrayado del texto original)

III. RECURSO DE APELACION 5 Fl. 104 del C.1 6 Fl.123 del C.1. 7 Fls. 124-129 del C.1. 8 Fls. 131-147 del C.P. 9 Fls. 146-147 del C. P.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante quien solicitó en su escrito10,

que se revocara el fallo de primera instancia, argumentando para ello que la captura del señor Guardiola Cuello se hizo por fuera de los requerimiento legales ya que no fue en flagrancia ni con orden judicial previa, razón por la cual se configuraba claramente una falla en el servicio en cabeza de la entidad demandada. El 21 de agosto de 2012 este Consejero Ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante11 y el 24 de septiembre del mismo año corrió traslado a las partes por el término de 10 días, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el concepto de rigor12. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada13 para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante memorial de 6 de noviembre de 2012 el agente del Ministerio Público presentó su concepto de rigor, en el que consideró que el fallo recurrido debía ser revocado para en su lugar declarar administrativamente responsable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional de los perjuicios morales causados a los demandantes, con ocasión de la captura ilegal de que fue objeto el señor Enrique

Manuel Guardiola14.

VI. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”15, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que

10 Fls.151-156 del C. P.

11 Fol. 162 del C. P. 12 Fol. 164 del C. P. 13 Fls. 166-176 del C.P. 14 Fol. 177 a 193 del C.P. 15 Corte Constitucional. Sentencia C – 965 de 2003. figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes los señores Enrique Manuel Guardiola Cuello (víctima directa), Albert René Guardiola Gil (hijo), Belkis Cecilia Guardiola Gil (hija), Carmen Alicia, Miriam Esther, Nicolasa María, Maritza y Juan Bautista Guardiola Cuello (hermanos), quienes en su condición se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento16.. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, quien fue la encargada de la captura del señor Enrique Manuel Guardiola y la cual se aduce en la demanda, fue ilegal, motivo por el cual se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone

que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez. 16 Fols. 15 a 21 y 214 del C.P. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. En el caso concreto, la Sala observa que la decisión que ordenó la preclusión del proceso en contra de la víctima directa quedó ejecutoriada el 18 de octubre del 200617 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 3 de septiembre de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, 17 Fol.40 C.1 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo19 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 2.1. Daño antijurídico El daño, debe ser entendido como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico . En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo. De manera que, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual20. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto21-22, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio23. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo

confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización24. De igual forma, para que el daño se considere existente es 19 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 20 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 21 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 22 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 23 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 24 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta

y directa de un estado de cosas actual25. Precisada la anterior noción general del daño, es preciso referirse específicamente al daño antijurídico, el cual se considera la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual26 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”27; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la

responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”. 25 HENAO, Juan Carlos, El DañoAnálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131 26 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque

económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. 27 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”28; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”29, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos30; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general31, o de la cooperación social32. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”33. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del de