CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00340-01(39124)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De ciudadano sindicado de los delitos de paramilitarismo, concierto para delinquir agravado y extorsión / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / SENTENCIA ABSOLUTORIA - En aplicación del principio universal de in dubio pro reo Como fundamento fáctico de sus pretensiones, sostuvo que el 25 de mayo de 2003, mientras su poderdante se encontraba en el taller Pablo Moto de Santa Marta, fue privado de la libertad por miembros de la Policía Nacional, bajo la sospecha de ser paramilitar, sin orden de captura emanada de autoridad competente, y sin encontrarlo en flagrancia, los cuales lo condujeron posteriormente a los calabozos de la institución policial y se le acusó de los delitos de paramilitarismo, concierto para delinquir agravado y extorsión, cuando fue puesto a disposición de la Fiscalía especializada de dicha ciudad. El ente acusador, al escucharlo en indagatoria, no le concedió la libertad, ni cuando le resolvió la situación jurídica y fue llamado a juicio. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, en sentencia proferida el 17 de abril de 2006, ordenó absolver al señor Pascual de Jesús Becerra Rodríguez de todos los cargos imputados. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración / DAÑO ANTIJURIDICO - Menoscabo de un bien que el administrado no está en la obligación de soportar / IMPUTACION - Atribución

fáctica y jurídica del daño antijurídico De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Referente a los presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Constituye no solo un elemento de reparación de daños ocasionados por la Administración sino también un instrumento preventivo de los mismos Debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPrimera posición. Fundamentada en la ilegalidad o arbitrariedad de la decisión judicial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición. El actor tiene la carga procesal de demostrar la injusticia de la detención en los eventos diferentes a los contemplados en el Código de Procedimiento Penal / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria o preclusión, incluso en casos de in dubio pro reo La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o

arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 90

JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competente para analizar la conducta de quien solicita la indemnización del Estado mediante la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad / JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - No se encuentra facultada para tipificar penalmente el comportamiento del demandante / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Acreditada en primera instancia dentro del margen de competencia del juez contencioso administrativo Si bien esta jurisdicción no es la competente para tipificar penalmente la conducta realizada por el demandante, no es menos cierto que el juez contencioso administrativo puede valorar la conducta de quien solicite la indemnización del Estado mediante la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, a fin de establecer si se configura la culpa exclusiva de la víctima. En ese sentido, se tiene que la sentencia proferida en el proceso penal adelantado contra el actor lo absolvió en aplicación del principio in dubio pro reo, lo anterior no obsta para el análisis que deba realizar la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que esta jurisdicción y la penal son diferentes, por lo que el a quo se limitó a estudiar la conducta del señor Pascual de Jesús Becerra Rodríguez para efectos de determinar la responsabilidad de las entidades demandadas, mas no a calificarla penalmente, y así las cosas, al encontrar probada el eximente de responsabilidad aludido, el fallo recurrido fue proferido dentro del margen de competencia del juez contencioso administrativo.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Enerva responsabilidad patrimonial del Estado / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Para su configuración se requiere que ésta sea factor determinante en la producción del daño / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA EN PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADDebe acreditarse actuación dolosa o con culpa grave del procesado Además, si en gracia de discusión se aceptara que la apelación de una providencia conlleva todo lo desfavorable al recurrente, en el caso sub examine se advierte que no habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades accionadas y se confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se exponen. (…) En cuanto al hecho de la víctima, doctrinalmente se ha establecido que en la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, la culpa exclusiva de la víctima enerva el plano fáctico de la imputación, generándose la imposibilidad de imputar daños a la administración de justicia cuando aquellos tienen su fuente en el actuar del privado de la libertad, por lo que se necesita para su configuración que se verifique si su comportamiento activo u omisivo fue determinante en la producción del daño, teniendo en consecuencia injerencia en su origen, a lo que se agrega la acreditación del dolo o la culpa grave del sujeto, ya sea de manera previa o concomitante al proceso penal. A su vez se ha afirmado que en cada caso concreto debe examinarse si el comportamiento activo u omisivo de la víctima tuvo injerencia y en qué medida, en la producción del año, de lo que pueda colegirse

que su proceder tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad del Estado, en razón a que su conducta realizada sea la causa del daño y la raíz determinante del mismo. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA - Eximente de responsabilidad probado / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Sustentada en antecedentes penales, flagrancia y llamadas realizadas por el actor a varios militantes de grupo paramilitar / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Inexistente. Privación de la libertad del actor fue consecuencia de su propia culpa Así las cosas, se señala que en el caso sub examine se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la conducta desplegada por el señor Pascual de Jesús Becerra Rodríguez, fue determinante para que se le privara de la libertad. En primer lugar, se itera que el actor tenía varios antecedentes penales y ya había sido condenado penalmente por el delito de hurto calificado agravado en concurso con porte ilegal de armas. De acuerdo con el informe del 27 de marzo de 2003, el señor Pascual de Jesús Becerra Rodríguez tenía en sus celulares registrados como contactos a varios militantes activos de las Autodefensas, y así mismo, que tenía varias llamadas recibidas y perdidas de los mismos. Por otro lado, el demandante fue capturado en flagrancia, como indicó la sentencia absolutoria, y si bien se precisó que no portaba arma de fuego al momento de los hechos, no es menos cierto que las personas que estaban con él sí las cargaban, por lo que no puede escudarse el actor arguyendo

dicha situación, cuando además, no se le investigó por el delito de porte ilegal de armas sino por el de concierto para delinquir agravado en concurso con extorsión, por consiguiente, no era necesario que el actor portara un arma para efectos de ser capturado en flagrancia por los tipos penales por los que se adelantó el proceso penal. Teniendo en cuenta lo anterior, se expone que los actos realizados por el señor Pascual de Jesús, entre estos registrar en su celular las llamadas de los miembros de las Autodefensas que a su vez estaban identificados, así como el hecho de haber sido condenado penalmente y de haber sido capturado en flagrancia en el lugar de los hechos junto con miembros de dicho grupo armado ilegal, conllevaron determinantemente a que se le causara el daño cuya reparación pretende en el proceso de la referencia, por consiguiente, no puede sacar provecho de su propia culpa, ergo, se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00340-01(39124)

Actor: PASCUAL BECERRA RODRIGUEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Contenido: Descriptor: Confirma sentencia de primera instancia por encontrar probada una causal eximente de responsabilidad – culpa exclusiva de la víctima / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena – Antecedente penal – Flagrancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena del 5 de mayo de 20102, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 7 de marzo de 20073, el señor Pascual de Jesús Becerra Rodríguez y otros, mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara administrativamente responsables por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el actor durante 1.054 días.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, sostuvo que el 25 de mayo de 2003, mientras su poderdante se encontraba en el taller Pablo Moto de Santa Marta, fue privado de la libertad por miembros de la Policía Nacional, bajo la sospecha de ser paramilitar, sin orden de captura emanada de autoridad competente, y sin encontrarlo en flagrancia, los cuales lo condujeron posteriormente a los calabozos de la institución policial y se le acusó de los delitos

de paramilitarismo, concierto para delinquir agravado y extorsión, cuando fue puesto a disposición de la Fiscalía especializada de dicha ciudad. El ente acusador, al escucharlo en indagatoria, no le concedió la libertad, ni cuando le resolvió la situación jurídica y fue llamado a juicio. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, en sentencia proferida el 17 de abril de 2006, ordenó absolver al señor Pascual de Jesús Becerra Rodríguez de todos los cargos imputados. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Folios 677 a 691 del cuaderno principal. 3 Folios 3 a 9 del cuaderno principal.

3. El trámite procesal.

El 14 de mayo de 20074, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta profirió auto admisorio de la demanda. El 30 de agosto de 20075, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó el libelo inicial, mediante escrito en el que se opuso a la totalidad de sus pretensiones y esgrimió que su entidad poderdante obró en estricto cumplimiento de autoridad competente, con el lleno de los requisitos de

ley. Refirió, por otra parte, que al momento de la captura el Distrito de Santa Marta tenía una difícil situación de orden público por situaciones de boleteo, extorsión y chantaje, agregando, a su vez, que los antecedentes penales que rodeaban al señor Pascual Becerra no permitían otra opción que capturarle y enjuiciarle bajo el imperio del debido proceso, en virtud de que aquel ya había sido condenado por los delitos de hurto calificado, en concurso con el de porte ilegal de armas de fuego. Sostuvo que en la providencia en la que se le absolvió penalmente se observa que su fundamento no se debió a la completa inocencia, sino que operó la presunción de la misma ante la precariedad de las pruebas y ante la retractación de los testigos. A su vez, atacó el monto de la pretensión de indemnización por perjuicio material y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. El 30 de agosto de 20076, la apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación presentó su escrito de contestación de la demanda, en donde se opuso a todas las súplicas de la misma y alegó que la actuación del ente acusador se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procesales vigentes para la época de los hechos, de la cual no se podía predicar 4 Folio 194 del cuaderno 1 del Tribunal. 5 Folios 198 a 203 del cuaderno 1 del Tribunal. 6 Folios 205 a 211 del cuaderno 1 del Tribunal. un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni error ni privación injusta de la libertad del actor.

Describió que la Fiscalía tuvo en cuenta para proferir la medida de aseguramiento además de la denuncia, el informe de policía y el informe suscrito por una subintendente que lo señaló como el encargado de prestar la vigilancia a los paramilitares en la Avenida del Ferrocarril con calle 15, por consiguiente, el actor fue detenido preventivamente al existir mérito para ello, en razón de la existencia de dos indicios graves para ello. Indicó que el daño cuya reparación deprecó la parte actora, no tiene la connotación de ser antijurídico, toda vez que aquel tenía el deber jurídico de soportar la privación de su libertad impuesta por la Fiscalía General de la Nación, comoquiera que existían elementos serios de los que podía estructurarse la responsabilidad penal. El 21 de noviembre de 20077, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta abrió a pruebas el proceso. El 21 de octubre de 20088, se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y se ordenó remitir el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Magdalena. El 23 de enero de 20099, el Tribunal de primera instancia avocó el conocimiento del presente proceso y el 13 de febrero del mismo año10, profirió el auto admisorio de la demanda. El 14 de abril de 200911, la Nación – Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial, contestó el libelo introductorio. 7 Folios 234 y 235 del cuaderno 1 del Tribunal. 8 Folios 244 a 251 del cuaderno 1 del Tribunal. 9 Folios 253 a 255 del cuaderno 1 del Tribunal.

10 Folios 258 a 261 del cuaderno 1 del Tribunal. 11 Folios 268 a 274 del cuaderno 1 del Tribunal. El apoderado de la parte actora allegó escrito de corrección y aclaración de la demanda el 14 de abril de 2009.12 En la misma fecha13, contestó la demanda el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El 23 de abril de 200914, el a quo admitió la reforma de la demanda. El 10 de julio de 200915, se abrió a pruebas el proceso. El 23 de octubre de 200916, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, los cuales fueron presentados por la Nación – Fiscalía General de la Nación el 3 de noviembre de 200917, por la parte actora el 12 de noviembre de 200918 y por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el 11 de noviembre de 2009.19

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2010, negó las pretensiones del libelo inicial.

Infirió que en el caso sub judice, la medida de aseguramiento impuesta al demandante se profirió conforme con lo estatuido en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, norma que exigía la configuración de dos indicios graves de responsabilidad. Sostuvo que el primer indicio contra el actor fue el señalamiento por la comunidad como “cobra cuotas” de vigilancia privada el 14 de marzo de 2013, cuando se encontraba con varias personas identificadas como miembros activos de las autodefensa del Magdalena, entre los que se encontraba a su vez el señor Elkin

Posada, alias “Cacho”. Este último también fue sindicado por los mismos delitos y dentro del mismo proceso adelantado en contra del accionante. 12 Folios 297 a 305 del cuaderno 1 del Tribunal. 13 Folios 476 a 482 del cuaderno 1 del Tribunal. 14 Folios 489 y 490 del cuaderno 1 del Tribunal. 15 Folios 517 a 518 del cuaderno 1 del Tribunal. 16 Folio 572 del cuaderno 1 del Tribunal. 17 Folios 573 a 588 del cuaderno 1 del Tribunal. 18 Folios 589 a 591 del cuaderno 1 del Tribunal. 19 Folios 592 a 597 del cuaderno 1 del Tribunal. Describió como segundo indicio, que en la misma fecha, el sindicado portaba dos teléfonos celulares, en los que se hallaban registrados los teléfonos de alias “Alex”, “Cacho”, “Macarena, “Amrigua”, “El Zorro”, “Jabalí” y Germán de Jesús Toro Cautelar, imputados de conformar las autodefensas, y los cuales estaban directamente vinculados entre sí, por cuanto del informe rendido por la Policía Judicial el 27 de marzo de 2003, se concluyó que en los celulares se encontraron números telefónicos identificados con dichos alias. El tercer indicio fue referido como las declaraciones rendidas por los señores Wilman Aldelfo Coronado y Ariel Osorio Uriba, quienes declararon sobre la organización y composición de las autodefensas, en las que identificaron al actor como el cobra cuotas de las extorsiones y sicarios. Indicó que la privación de la libertad del demandante no se encontraba revestida de un carácter injusto, en razón a que aquel estaba en posición de soportar dicha

carga, teniendo de presente las personas con las que se relacionaba y el ambiente en el que desarrollaba sus actividades. Además, agregó que en el proceso de la referencia se configuró la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, habida cuenta que la actuación irresponsable del señor Becerra Rodríguez, al tener conocimiento de las consecuencias que conllevarían el estar relacionado con personas imputadas y condenadas por los mismos delitos, incluso ligadas con el atentado en el Hotel Lumar de Santa Marta, e identificadas como miembros de las autodefensas, le acarreaban posibles consecuencias jurídicas, y él asumió tal riesgo que culminó en las decisiones de los funcionarios del proceso penal. Concluyó que el actor tuvo el deber jurídico de soportar la carga procesal impuesta, debido a que la investigación penal surgió de sus relaciones íntimas con personas identificadas como integrantes de las A.U.C., como el señor Jorge Eliécer Sanguino Rodríguez, quien fue condenado en el mismo proceso penal a 14 años de prisión, por el delito de concierto para delinquir, en concurso con el delito de extorsión, atendiéndose, además, al carácter social importante de los delitos por atentar contra el patrimonio público.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación el 21 de mayo de 201020, en el que solicitó la revocatoria del mismo.

Sostuvo el recurrente que mantener lo dicho por la entidad demandada como base para dicho fallo, va en contravía con las decisiones del juez de la causa y del

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, que absolvió al señor Pascual de Jesús Becerra por falta de pruebas. Además, trajo a colación sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se condenó al ente acusador cuando la víctima fue absuelta en virtud del principio in dubio pro reo, aplicando para esos casos responsabilidad objetiva. El recurso fue concedido el 4 de junio de 201021 ante el Consejo de Estado.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

El proceso ingresó para dictar sentencia el 13 de enero de 2011.22 No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como 20 Folios 693 a 695 del cuaderno principal. 21 Folio 697 del cuaderno principal. 22 Folio 706 del cuaderno principal. fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial,

riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial25. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una

valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”26. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”27 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,28-29 eventos aquellos en los

cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el a