CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00368-01(38944)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Por abuso sexual con menor / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / PRIVACION DE LA LIBERTAD - No se demostró la materialización de la medida privativa de la libertad [A]l señor Leonardo Fabio Montesino se le inició proceso penal por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años como consecuencia de la denuncia penal presentada por la señora Elisa Mercedes Quintana, por haber realizado actos sexuales abusivos en contra de su hija de 6 años y dentro del cual: i) a través de proveído del 16 de marzo de 2005 le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por parte de la Fiscalía 33 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito; ii) mediante decisión del 14 de junio de 2005, la anterior Fiscalía calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra de Leonardo Fabio Montesino Rey como presunto autor del delito de acto sexual con menor de 14 años. Finalmente, a través de sentencia del 11 de noviembre de 2005, el Juzgado Quinto Penal del Circuito absolvió a Leonardo Fabio Montesinos Rey del cargo de acto sexual con menor de catorce años, además de ordenar su libertad inmediata (…) A pesar que al plenario se allegó la decisión mediante la cual la Fiscalía 33 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Leonardo Fabio Montesino Rey, lo cierto es que no se allegó prueba de

que la misma se hubiese materializado y con ello que este hubiese estado privado de la libertad. Igualmente se desconoce el periodo exacto de dicha privación y el sitio en que estuvo recluido, puesto que no se allegaron las ordenes de reclusión o constancias que demuestren que el citado señor hubiese estado recluido en algún establecimiento carcelario y el periodo de reclusión.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACION

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presupuestos / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Daño antijurídico e imputación a la administración pública / DAÑO - Definición / ANTIJURIDICIDAD - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta

desplegada por la Administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad, cita sentencia de la Corte Constitucional C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD - Limitación o restricción del derecho fundamental / DERECHO A LA LIBERTAD - Limitación conlleva un daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Imputación de responsabilidad al

Estado / IMPUTACION POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADEvolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para

luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 1 de octubre de 1992, exp. 10923

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - ARTICULO 29 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se demostró daño antijurídico / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se demostró la materialización de la medida privativa de la libertad [P]ara la Sala, el daño reclamado no fue probado, y este constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral y basamento indispensable de la responsabilidad extracontractual del Estado (…) para la Sala, el daño reclamado no fue probado, y este constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral y basamento indispensable de la responsabilidad extracontractual del Estado y por ello, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal de instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00368-01(38944)

Actor: LEONARDO FABIO MONTESINO REY Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Derecho a la libertad individual. Ausencia de daño.

Falta de prueba de la efectiva privación de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 5 de mayo de 2010, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 7 de noviembre de 20072 contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, los señores Leonardo Fabio Montesino Rey, Fanny María Rey de Montesino, Carlos Alberto Montesino Rey, Yair Alfonso Montesino Rey, Felix Montesino Rey y Rosa Mendoza Martínez solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Leonardo Fabio Montesino Rey y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales, los cuales estiman en mínimo DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES

DE PESOS ($255.000.000).

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones.

El 12 de julio de 2004 la señora Elisa Mercedes Quintana Vanegas denunció penalmente a Leonardo Fabio Montesino Rey del delito de abuso sexual con menor de 14 años, todo producto de la presión efectuada por la señora Nancy Vanegas. El 9 de marzo de 2005 el señor Leonardo Fabio Montesino Rey fue privado de la libertad y posteriormente el 16 de marzo siguiente fue proferida medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por la Fiscalía 33 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta en su contra. Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2005 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta absolvió a Leonardo Fabio Montesino Rey de los delitos por los cuales la Fiscalía 33 lo había acusado, decisión que no fue impugnada y por ende ejecutoriada.

Leonardo Fabio Montesino Rey estuvo privado de la libertad por un tiempo aproximado de 8 meses, tiempo en el cual dejó de desempeñarse como ayudante de latonería y pintura con lo cual además de cubrir sus gastos personales ayudaba a su madre y hermanos. 2 Fls. 6 a 22 C.1.

3. El trámite procesal.

La demanda fue inicialmente admitida el 9 de noviembre de 20073 por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, sin embargo por auto del 20 de octubre de 20084 declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El Tribunal Administrativo del Magdalena avocó conocimiento del asunto, admitió la demanda5 y ordenó la notificación a las entidades demandadas, quienes dieron respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a su prosperidad6. Decretadas7 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar8, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante y demandada – Fiscalía General de la Nación9. El Ministerio Público guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 5 de mayo de 201010, negó las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Luego de analizar los presupuestos de la responsabilidad del Estado, consideró que las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de la investigación penal de que fue objeto Leonardo Fabio Montesino Rey por el presunto delito de acto sexual con menor de 14 años, pero que no existe prueba de que hubiese sido privado de la libertad, pues no se allegó prueba de su captura.

3 Fl. 42 C .1. 4 Fl. 87 y 88 C.1. 5 Fls. 90 a 92 C.1. 6 En auto del 23 de enero de 2009 (Fls.45 a 62 C.1.) 7 En auto del 18 de noviembre de 2009 (Fl. 201 C.1). 8 Mediante auto del 15 de febrero de 2008 (fl 105 C.1). 9 La parte demandante presentó alegatos suscritos mediante memorial del 7 de diciembre de 2009 (fls 202 - 209 C.1). A su vez, la Fiscalía General de la Nación presentó los respectivos alegatos el 9 de diciembre de 2009 (fls 210-235 C.1). 10 Fls.255 a 265 C.Ppal Por ende, y debido a la “notoria orfandad probatoria” respecto de la privación de la libertad efectivamente el mismo encontró no probado el daño, como primer elemento de la responsabilidad, por lo que resolvió negar las suplicas de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito del 21 de mayo de 201011, con fundamento en las siguientes razones: Indicó el apelante que Leonardo Fabio Montesino Rey estuvo efectivamente privado de la libertad desde el 10 de marzo de 2005, como da cuenta el oficio 0243 del 11 de marzo de 2005 del Departamento de Policía de Magdalena, el cual allegó con el recurso de apelación y que dicha privación se extendió hasta el 11 de noviembre de 2005 fecha en la cual fue dictada la sentencia absolutoria.

Adicionalmente, como prueba en segunda instancia solicitó oficiar a la cárcel

judicial de santa Marta Rodrigo de Bastidas para que certificase el tiempo en que permaneció privado de la libertad Leonardo Fabio Montesino Rey, al igual que oficiar al Juzgado Quinto Penal del Circuito para que allegase copias auténticas del proceso penal Nro. 2005-00105. Mediante auto del 24 de noviembre de 201012, esta Corporación decidió negar valor probatorio a los documentos allegados por la parte demandante con el recurso de apelación, así como rechazar la solicitud probatoria en segunda instancia por no estructurase en alguno de los supuestos del artículo 214 del C.C.A.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES 11 Fls. 267 a 275 C.Ppal 12 Fls. 298 a 399 C.Ppal

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial,

riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la

responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial15. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una

valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”16. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”17 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,18-19 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”20 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 18 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 19 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la

libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. El caso en concreto.

En el sub lite los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios a ellos causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima Leonardo Fabio Montesinos Rey, producto de la investigación penal adelantada en su contra por el delito de acto sexual con menor de catorce años la cual terminó con sentencia absolutoria proferida el 11 de noviembre de 2005 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se probó la privación de la libertad, con lo cual no se acreditó el daño como primer elemento del juicio de responsabilidad. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si Leonardo Fabio Montesinos Rey estuvo privado de la libertad y en caso afirmativo si hay lugar a imputarle responsabilidad a los entes demandados por su privación. En el plenario se encuentra demostrado que al señor Leonardo Fabio Montesino se le inició proceso penal por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años como consecuencia de la denuncia penal presentada por la señora Elisa Mercedes Quintana, por haber realizado actos sexuales abusivos en contra

de su hija de 6 años y dentro del cual: i) a través de proveído del 16 de marzo de 200521 le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por parte de la Fiscalía 33 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito; ii) mediante decisión del 14 de junio de 2005, la anterior Fiscalía calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación contra de Leonardo Fabio Montesino Rey como presunto autor del delito de acto sexual con menor de 14 años. Finalmente, a través de sentencia del 11 de noviembre de 200522, el Juzgado Quinto Penal del Circuito absolvió a Leonardo Fabio Montesinos Rey del cargo de acto sexual con menor de catorce años, además de ordenar su libertad inmediata, al respecto indicó: “El mandato legal de que toda DUDA se debe resolver a favor del sindicado, en fin no permite excepción de ningún tipo y en esa medida la decisión del despacho de absolver al acusado con fundamento en la falta de certeza. En orden al influjo de estas consideraciones, no existe evidencia probatoria en el expediente de suficiente entidad para lograr la certeza respecto a la tipicidad y responsabilidad del hecho, es decir, no se puede afirmar que el señor LEONARDO FABIO MONTECINOS (SIC) REY, realizó la conducta punible, por tal razón al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 232 del código de procedimiento penal, se proferirá sentencia absolutoria en pro del antes citado, compartimos así los argumentos esbozados por el señor fiscal y el defensor en la audiencia pública al solicitar la absolución”.

21 Fls. 172 a 175 C1. 22 Fls. 33 a 39 C.1. Efectivamente, como lo señala el Tribunal de origen, si bien con los anteriores medios de convicción se demuestra que en contra de Leonardo Fabio Montesinos Rey se adelantó una investigación penal por el ilícito de acto sexual en menor de catorce años, el cual terminó con sentencia absolutoria, lo cierto es que no se demostró la efectiva privación de la libertad. El daño, entendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, lo hacen consistir los demandantes en la privación injusta de la libertad Leonardo Fabio Montesinos Rey por un periodo de más de ocho meses. A pesar que al plenario se allegó la decisión mediante la cual la Fiscalía 33 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Leonardo Fabio Montesino Rey, lo cierto es que no se allegó prueba de que la misma se hubiese materializado y con ello que este hubiese estado privado de la libertad. Igualmente se desconoce el periodo exacto de dicha privación y el sitio en que estuvo recluido, puesto que no se allegaron las ordenes de reclusión o constancias que demuestren que el citado señor hubiese estado recluido en algún establecimiento carcelario y el periodo de reclusión. Reitera la Sala que conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que si los demandantes pretenden la reparación de los perjuicios causados con la presunta privación de la libertad de

Leonardo Fabio Montesino Rey, lo mínimo que debían probar era que su derecho a la libertad se vio efectivamente coartado. Adicionalmente, en el plenario se practicaron los testimonios de José Carrascal, Amalio Martínez Pérez y Fredy Manjarrez Pérez23, quienes manifiestan que Leonardo Fabio Montesino Rey estuvo privado de la libertad por una “injusticia”, los mismos no arrojan certeza de que dicha privación haya sido producto del proceso penal adelantado en su contra por el delito de acto sexual con menor de catorce años adelantado por la Fiscalía 33 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, y de serlo no dan certeza respecto del periodo de la privación, por lo que la Sala les resta valor probatorio. 23 Fls. 140 a 145 C1. Como corolario de lo que se viene de exponer, para la Sala, el daño reclamado no fue probado, y este constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral y basamento indispensable de la responsabilidad extracontractual del Estado y por ello, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal de instancia. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la providencia del 5 de mayo de 2010 proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las súplicas de la demanda, por las consideraciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Conte