CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2008-00370-01(39940)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Del Gerente del ISS sindicado de peculado y celebración de contratos sin requisitos / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva / DAÑO ANTIJURÍDICO - Privación injusta de la libertad [S]i bien se encontraban acreditadas las múltiples fallas en que incurrieron en el desarrollo de los procesos de contratación al interior de la entidad, lo cierto era que, según los medios de convicción existentes en el proceso, no se cumplía con el elemento subjetivo -intencionalidad, aprovechamiento y/o interés ilegítimoexigido para que los punibles endilgados -peculado por apropiación en concurso heterogéneo con contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratosse configuraran.(…) se observa que la conducta del demandante fue determinante en la producción del daño, pues se demostró que la imposición de la medida de aseguramiento se produjo como consecuencia directa del incumplimiento de los deberes que tenía a su cargo como servidor público, en general, y como gerente del I.S.S. Seccional Magdalena suscriptor de múltiples contratos, en particular. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Régimen de responsabilidad estatal / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Eximente de responsabilidad estatal Se advierte que el señor Eduardo José Barreneche Baute, en su calidad de

gerente del I.S.S. seccional Magdalena, al pretermitir unos requisitos previos en los distintos procesos de contratación realizados -y que finalmente suscribió que por disposición legal o reglamentaria (Manual de Contratación del I.S.S.) debían cumplirse-, infringió los principios básicos de la contratación estatal estipulados en la Ley 80 de 1993. Para la Sala no hay duda que el demandante incumplió los deberes que le había asignado el reglamento específicamente, comoquiera que, por una parte, previo a adjudicar los distintos contratos, le era exigible verificar si se contaba con las dos ofertas escritas, ya que de no ser así, debía declarar desierto el proceso de adjudicación y, en consecuencia, realizar una segunda convocatoria. Y, de otro lado, con el fin de direccionar los recursos públicos que detentaba, le correspondía, además de solicitarlos, obtener una autorización oficial por parte del nivel central. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - No desvirtuada Si bien es cierto que dicho actuar descuidado y negligente no comprometió la responsabilidad penal del actor, teniendo en cuenta que la investigación fue precluída y, en consecuencia, no se le desvirtuó su presunción de inocencia, pues los tipos penales aplicables al asunto exigían elementos adicionales -subjetivosa las irregularidades presentadas en los procesos de contratación realizados -que sí se demostraron-, para efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, analizada desde la perspectiva civil, es claro que aquel actuar sí fue una causa determinante y exclusiva para la privación de la libertad a la que se vio expuesto

el señor Barreneche Baute.(…) Efectivamente, se tiene que el daño es imputable a la propia víctima, comoquiera que su actuación resultó contraria, en términos civiles, al “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. Ciertamente, fue la conducta adoptada por el demandante la que lo expuso a la limitación de la libertad padecida, toda vez que el incumplimiento al deber de cuidado del entonces gerente del I.S.S. seccional Magdalena, fungió como un hecho que lo hizo acreedor a la restricción de su derecho fundamental a la libertad personal. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAPor privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN - Inexistente Para la Sala, la privación de la libertad demandada por el actor, la cual, como se explicó, constituye un daño antijurídico, no resulta imputable a la entidad accionada, toda vez que está demostrado que el demandante tuvo actuación exclusiva y determinante en el hecho imputado y, el menoscabo padecido, en consecuencia, solo puede ser atribuido a una causa extraña, sin que exista la posibilidad de endilgarlo a la parte pasiva del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / LEY 80 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00370-01(39940)

Actor: EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia recurrida será confirmada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones.

SÍNTESIS DEL CASO Al señor Eduardo José Barreneche Baute la Fiscalía Trece Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación el 30 de agosto de 2004, por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos. Posteriormente, la medida fue suspendida y sustituida por la de detención domiciliaria en atención a que el actor padecía una grave afección cardiaca. Dicha indagación tuvo su origen en el presunto detrimento patrimonial causado al Instituto de Seguros Sociales-I.S.S., seccional Magdalena, con ocasión de los procesos de contratación para la compra de servicios de salud adelantados al interior de la entidad. Surtido el trámite correspondiente, el 15 de septiembre de 2005, la Subunidad de Delitos Contra la Administración Pública de

la Fiscalía Delegada n.º 13 de Santa Marta precluyó la investigación hasta ese momento adelantada, por cuanto no se configuraban como punible los hechos investigados, pese a que sí existían irregularidades en los procesos de contratación llevados a cabo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 16 de agosto de 2007 en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, Eduardo José Barreneche Baute, Dorys Ávila Bustamante, José Eduardo, Eduardo José, Xiomara Barreneche Ávila; Prudencia Barreneche Diazgranados, Rafael Eduardo Palacio Barreneche y Camilo Mario Barreneche Muñoz, este último, a diferencia de los otros quienes en nombre propio confirieron poder, actuó representado por su madre Gloria Rosa Muñoz Samper, solicitaron que se declarara a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales y morales causados con ocasión de la privación de la libertad padecida por el señor Eduardo José Barreneche Baute (f. 1-21, c. 1). En el libelo introductorio se consignaron, literalmente, las siguientes pretensiones: 1.- Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios materiales y morales causados a mis poderdantes por error judicial materializado en la privación efectiva e injusta de la libertad que se produjo en contra de EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE el día 30 de agosto de 2004, en consecuencia del trámite adelantado en el sumario No. 49385 por la

Fiscalía trece Seccional de Santa Marta. 2.- Condenar en consecuencia a la Nación-Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado a pagar a mis poderdantes, los perjuicios de orden moral y material, subjetivados y objetivados, actuales y futuros y al daño a la vida de relación, que se esgrimen a continuación conforme lo que resulte probado en el proceso: 2.1 PERJUICIOS MATERIALES: 2.1.1. DAÑO EMERGENTE:  Páguese a favor de EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE la suma de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS (22.592.688,oo). Valor debidamente indexado al momento de la ejecutoria del fallo condenatorio.

2.1.2 LUCRO CESANTE:

 Páguese a favor EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS (187.500.000). Valor debidamente indexado al momento de la ejecutoria del fallo condenatorio. 2.2 PERJUICIO MORAL: Páguese a favor de los siguientes, las ilustradas sumas:  Para EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para DORYS ÁVILA BUSTAMANTE 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

 Para JOSÉ EDUARDO BARRENECHE ÁVILA 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para EDUARDO JOSÉ BARRENECHE ÁVILA 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para XIOMARA BARRENECHE ÁVILA 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para PRUDENCIA BARRENECHE DIAZGRANADOS 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para CAMILO MARIO BARRENECHE MUÑOZ 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para RAFAEL EDUARDO PALACIO BARRENECHE 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio. 2.3 PERJUICIO DAÑO DE VIDA EN RELACIÓN: Páguese a favor de los siguientes, las ilustradas sumas:  Para EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para DORYS ÁVILA BUSTAMANTE 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.

 Para JOSÉ EDUARDO BARRENECHE ÁVILA 100 salarios

mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para EDUARDO JOSÉ BARRENECHE ÁVILA 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para XIOMARA BARRENECHE ÁVILA 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para PRUDENCIA BARRENECHE DIAZGRANADOS 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para CAMILO MARIO BARRENECHE MUÑOZ 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio.  Para RAFAEL EDUARDO PALACIO BARRENECHE 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo condenatorio. 3.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que acaecieron los hechos injustos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. 4.- La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1 Como fundamento fáctico de la acción, el apoderado de los demandantes expuso los hechos que se resumen a continuación: 1.1.1 Eduardo José Barreneche Baute, médico de profesión, se desempeñó

como director del Hospital San Juan de Dios, jefe de servicios del Hospital del Magdalena, jefe de planeación del Hospital Central Julio Méndez Barreneche, gerente de la I.P.S. José Mario Campo Serrano, gerente de la E.P.S. Seguro Social Seccional Magdalena, diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, concejal del Distrito de Santa Marta, vicepresidente de la Sociedad Colombiana de Cardiología y presidente del Congreso Colombiano de Cardiología. 1.1.2 Durante el periodo comprendido entre el 15 de octubre de 2000 y el 19 de julio de 2001, ejerció con probidad y dedicación el cargo de gerente de la E.P.S. Instituto de los Seguros Sociales-I.S.S. de Santa Marta. Sin embargo, el 7 de mayo de 2002 la Fiscalía 26 Seccional de Bogotá lo vinculó, a través de auto de apertura de instrucción, a la investigación adelantada por los delitos de indebida celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. 1.1.3 La Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, autoridad a quien, por disposición del director nacional de Fiscalías, le fue asignado el proceso penal, el 30 de agosto de 2004, sin mayor sustento fáctico ni jurídico, procedió a resolver la situación jurídica del señor Barreneche Baute imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Esto como presunto autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales e interés indebido en la celebración

de contratos. 1.1.4 El mismo 30 de agosto de 2004, mientras se encontraba en desarrollo de una consulta particular en su consultorio privado, a Eduardo José Barreneche Baute se le hizo efectiva la orden de aprehensión emitida en su contra. 1.1.5 Luego de su remisión al centro penitenciario Rodrigo Bastidas de Santa Marta, presentó afecciones cardiacas, derivadas causalmente de la privación de la libertad, que ameritaron, más de una vez, su internamiento en centros hospitalarios. Enfermedad que, inclusive, para la fecha de la demanda persistía y que le generó un menoscabo económico considerable. 1.1.6 La Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, en atención al deterioro cardiaco padecido por el señor Barreneche Baute, el 19 de octubre de 2004 suspendió la ejecución de la medida de aseguramiento que le había impuesto y, en su lugar, ordenó, previa constitución de caución, su detención domiciliaria. 1.1.7 Corolario de la detención extra-mural ordenada, Eduardo José Barreneche Baute debió soportar el escarnio público ocasionado, específicamente, por las visitas del funcionario del I.N.P.E.C. a su domicilio y el artículo de prensa publicado el 17 de septiembre de 2005 en el periódico Hoy Diario del Magdalena. 1.1.8 Consciente de la injusticia en curso, la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de su delegada, conceptuó de forma favorable a la inocencia del procesado Barreneche Baute. 1.1.9 El 15 de septiembre de 2005, la Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta, tras

considerar que no existió conducta penal alguna cometida por el encartado, decidió precluir la investigación hasta ese momento adelantada con ocasión de las conductas punibles de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos. 1.1.10 La privación de la libertad soportada por Eduardo José Barreneche Baute, que se extendió por 12 meses y 15 días, causó a él y a su familia perjuicios en su vida de relación y de índole material y moral.

II. Trámite procesal

2. Mediante auto proferido el 11 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso, entre otras decisiones, admitir la demanda instaurada en ejercicio de la acción de reparación directa1 (f. 314-315, c. 1).

3. La Nación-Fiscalía General de la Nación, el 13 de abril de 2009, contestó la demanda interpuesta (f. 323-336, c. 1). Manifestó que en cuanto a los hechos alegados se atendría a lo que resultara probado en el proceso, así como que se oponía a todas y cada una de las declaraciones y condenas consignadas en el libelo introductorio. 3.1 Puso de presente, por una parte, la legalidad de la medida de aseguramiento decretada en contra del ahora accionante en reparación y, de otro lado, la competencia que constitucionalmente detentaba la Fiscalía para llevar a cabo este tipo de actuaciones. Insistió también en que la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los términos de la sentencia de la Corte

Constitucional sobre el particular -C-037 de 1997-, no podía entenderse de forma objetiva, pues ello haría insostenible el sistema2. Al contrario -dijo-, el análisis siempre debía ser subjetivo, en el que se verificara, para configurarse los eventos descritos en el artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal, una actuación abiertamente arbitraria del funcionario judicial. 3.2 Adujo, además, que como los serios indicios que se tenían acerca de la responsabilidad penal de Eduardo José Barreneche Baute fueron construidos a partir de los testimonios recibidos y el informe presentado por el Grupo Élite del I.S.S. que dio cuenta de las irregularidades suscitadas en los procesos contractuales llevados a cabo al interior de la entidad y en los que participó el procesado como gerente -y otros-, entonces que se encontraba configurada la causal excluyente de responsabilidad por culpa determinante de un tercero. En el mismo sentido, indicó que al no haberse cuestionado la legalidad de la medida de 1 Conviene resaltar que, en un primer momento, el asunto de la referencia fue tramitado por la autoridad judicial ante quien se presentó la demanda, esto es, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, quien, luego de admitir el libelo introductorio (f. 251-252, c. 1), abrir el proceso a pruebas (f. 275276, c. 1), recepcionar testimonios (f. 283-289, c. 1) y correr traslado a las partes para alegar de conclusión en primera instancia (f. 294, c. 1), resolvió, a través de auto fechado el 22 de octubre de 2008 y advertida la

cláusula de competencia establecida en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, declarar la nulidad de todo lo actuado, con la debida precisión de que los medios de convicción decretados y practicados conservarían plena validez. 2 Para el efecto, citó, además, tres providencias, una del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” (fechada el 19 de julio de 2001, exp. 990095, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez), otra, correspondiente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (del 18 de septiembre de 2002, exp. 19981269, M.P. Luz Elena Sierra Valencia), y la última, del Tribunal Administrativo del Magdalena (emitida el 12 de marzo de 2004, exp. 005900, M.P. Adonay Ferrari Padilla). aseguramiento impuesta, como era dable hacerlo a través del medio legal existente, se presentó el medio exceptivo de culpa exclusiva de la víctima. 3.3 Finalmente, sumado a que expuso consideraciones respecto a la plausibilidad de la imposición de medidas de aseguramiento sin generar una afectación de la presunción de inocencia3, explicó que toda vez que la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue absolutamente legal4, entonces que, si se trababa de imputar responsabilidad por la privación de la libertad suscitada, esta correspondía al hecho de quien le atribuyó dicha facultad de limitación del derecho, es decir, el legislador.

4. El apoderado de los demandantes, mediante memorial presentado el 28 de abril de 2009, descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la

Nación-Fiscalía General de la Nación. Esto con el fin de que fueran declaradas imprósperas y que, en consecuencia, se accediera a las pretensiones elevadas en el libelo introductorio (f. 348-355, c. 1). Para el efecto, además de insistir en el fundamento fáctico ya explicado en la demanda y resaltar la viabilidad de las declaraciones y condenas solicitadas, indicó que, contrario a lo expuesto por el apoderado de la entidad accionada, la privación de la libertad padecida por el señor Eduardo José Barreneche Baute se debía analizar desde un régimen objetivo de responsabilidad, en el que, verificado el daño antijurídico y la entidad que lo produjo, como ciertamente aconteció, existía el deber indemnizatorio5.

5. Vencido el periodo probatorio, el 2 de julio de 2010, el Tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión en primera instancia (f. 424, c. 1). Dentro del término concedido, esto es, el 15 de julio de 2010, el apoderado de los demandantes presentó un escrito en el que reiteró lo ya argüido en el contenido de la demanda y en el escrito a través del cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la entidad demandada (supra párr. 1.1 y s.s., y 4) (f. 425-430, c. 1). 3 Para lo que citó la sentencia de la Corte Constitucional T-331 del 4 de mayo de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Pues si bien -adujo el a quoel funcionario instructor, luego de emitir una medida de aseguramiento bajo

las previsiones legales existentes, decidió precluir la investigación adelantada, ello no generaba responsabilidad estatal, pues el análisis efectuado en ese momento por el fiscal, en el que se incluyeron aspectos como la favorabilidad, la ausencia del elemento subjetivo y el beneficio propio o de un tercero, distaba del realizado en etapas primigenias del proceso penal. 5 Como fundamento de su postura, citó una providencia de esta Corporación (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13606, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de primera instancia del 7 de septiembre de 2010, determinación que asumió en el entendido de que i) el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad, según el desarrollo jurisprudencial efectuado, era uno eminentemente subjetivo, es decir, debía acreditarse una actuación anómala de la administración en el desarrollo de su función, un daño antijurídico causado con la misma y la relación de causalidad entre el hecho estatal y el resultado dañoso; ii) la medida de aseguramiento impuesta en contra de Eduardo José Barreneche Baute cumplió con las previsiones legales existentes, puesto que, para su consecución, se tenían, cuando menos, los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para el efecto; iii) el daño ocasionado al demandante con la privación de su libertad se derivaba de una decisión legal de la Fiscalía General de la Nación, lo que lo tornaba jurídico; y iv), el señor Barreneche Baute determinó, con su actuar

irresponsable, materializado en la falta de acuciosidad en el manejo de los procesos de contratación de la entidad que dirigía -como gerente-, la limitación del derecho a la que se vio sometido6 (f. 437-454, c. ppl.). La aludida providencia indicó textualmente: (…) En efecto, tal como se anotó en aparte anterior, para predicar responsabilidad del Estado por la privación de la libertad del particular, deben concurrir los tres presupuestos derivados de la falla del servicio, cuales son: el daño antijurídico; la falla en el servicio y el nexo de causalidad. (…) De los argumentos y las conclusiones que anteceden estima esta colegiatura que la medida de aseguramiento impuesta al señor EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE se ajusta a los parámetros que establece el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 vigente para la época que se estaba surtiendo la actuación penal puesto que existieron más de dos indicios graves que conllevan a inferir responsabilidad del accionante principal en la comisión de los delitos por los cuales se les sindicaba (…). (…) En efecto, de la misma resolución a través de la cual se impuso la medida se pudo establecer la existencia de varios indicios al momento de definir la situación jurídica del sindicado y optar por imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Primer indicio: 6 Pues si bien -dijo el Tribunaleste fue absuelto de los delitos que le fueron imputados, ello no obedeció a que se demostrara que los procesos de contratación cuestionados se adelantaran debidamente, sino a que,

por principio de favorabilidad, lo acontecido no se enmarcara dentro de la estricta descripción típica de las conductas punibles atribuidas. Hace referencia a que si bien es cierto que el accionante era médico, la misma dignidad para la cual fue nombrado (gerente) suponía conocimientos idóneos acerca del procedimiento que debía surtirse a la hora de celebrar contratos en nombre y representación de la entidad estatal.

Segundo indicio: La misma Fiscalía aduce que el informe allegado por la Comisión de investigación interna del ISS da cuenta de la inexistencia de licitación, estudio de ofertas, estudio de la capacidad del contratista entre otros requisitos contemplados dentro de la ley de contratación estatal (Ley 80 de 1993).

Tercer indicio: Se acreditó que en efecto la red interna del Instituto del Seguro Social se encontraba en la capacidad de prestar servicios del nivel I, II incluso algunos de nivel III, que hacían innecesario que se contratara (red externa) para la prestación de esos servicios.

Cuarto indicio: El mismo accionante dentro de la indagatoria muy a pesar de que lo manifestado en esta no se toma bajo la gravedad del juramento, confiesa haber utilizado recursos de la IPS del Instituto del Seguro Social en la adecuación del CAA de Gaira, en otra palabras ello indica que hubo irregularidad al invertir dichos recursos en un fin para el cual no fueron destinados sin que además mediara algún tipo de autorización del nivel central.

De suerte pues que, los indicios anteriormente señalados justifican la imposición de la medida de aseguramiento de tal guisa que el daño antijurídico se encuentra por demás acreditado (sic) habida

cuenta de que el accionante se encuentra obligado a soportarlo puesto que con su conducta negligente y omisiva al pretermitir etapas y formalidades propias del proceso de contratación estatal dio pie para que el ente investigador (Fiscalía) desde el estadio de probabilidad en el que cual actúa el mismo encontrara prueba de las cuales era imposible inferir que posiblemente se estaba en presencia de una conducta ilícita, vale decir los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN en concurso con CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, máxime si se tiene en cuenta que los grados de certeza en cada etapa del proceso penal son totalmente diferentes puesto que al juez al momento de proferir su decisión debe analizar todas las pruebas y ellas deben llevarlo a una certeza a un total convencimiento de que el inculpado fue quien cometió la conducta contenida en el tipo penal así mismo se requiere al momento de definir la situación jurídica del sindicado habida cuenta de que la misma norma establece que basta para justificar la medida de aseguramiento de por los menos dos (2) indicios graves (…). (…) En efecto, se observa que si bien es cierto la Fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario desestimó las probanzas entre estas las dos declaraciones y los informes efectuados por el plurimencionada (sic) Comisión de investigación del ISS al resolver precluir la investigación con fundamento en la aplicación del principio de favorabilidad, se tiene que la misma entidad acepta que se presentaron actuaciones negligentes y falla por parte del señor EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE en sus funciones de

Gerente del ISS dentro de la etapa precontractual de los contratos celebrados durante el periodo en el que ocupó la dignidad oficial y la vulneración del principio de planeación para economizar los gastos del Instituto de Seguros Sociales, de lo cual es dable inferir que en el momento procesal en que se definió la situación jurídica del accionante, se encontraba plenamente justificada y sustentada probatoriamente la probable comisión de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN en concurso con CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES por los cuales se le sindicaba encontrándose que –se reiterala medida cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 236 del C.P.P. (Ley 600 de 2000). En consecuencia, surge al rompe la inferencia que el señor EDUARDO JOSÉ BARRENECHE BAUTE en esa referida etapa procesal se encontraba obligado a soportar dicha carga puesto que, pese a habérsele producido un daño al permanecer privado de la libertad habría que aclarar que este no tiene la connotación de ser antijurídico. A más de que si bien posteriormente se declaró la preclusión de la investigación, la misma fue declarada en aplicación del principio de favorabilidad frente a la ley, mas no porque los contratos hubieren sido celebrados debidamente con el cumplimiento de todos los requisitos y formalidades propios de la contratación pública. Sea dable anotar asimismo que el accionante tampoco allegó pruebas contundentes al proceso penal que desvirtuasen la irregularidad de los procesos de contratación, tan es así que ni siquiera interpuso los recursos de ley contra la decisión por medio

de la cual se le impuso la medida de aseguramiento. De suerte pues que, se encuentra por demás configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en virtud de que el mismo accionante convirtió en causa eficiente del daño, con su actuar negligente y descuidado frente a sus obligaciones que en este caso correspondía a la observancia del procedimiento de contratación contemplado en las normas en las cuales debía fundamentarse (…). (…) Colofón a lo anterior se concluye que si bien se produjo un daño al señor EDUARDO BARRENECHE BAUTE, el mismo no fue consecuencia de una falla en el servicio habida cuenta de que el actuar del mismo accionante se constituyó en causa eficiente de este daño razón por la cual no es posible tenerlo por antijurídico habida consideración de encontrarse obligado a soportarlo al inobservar el procedimiento de la etapa precontractual de los contratos a más de otras irregularidades que se constituyeron en serios indicios que dieron pie a la imposición de la medida de aseguramiento configurándose la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima no habiendo lugar a declarar responsable al ente encausado por tales hechos. En tal virtud, se impartirá ordenación en el sentido de DENEGAR las súplicas de la demanda tal como en efecto se hará