CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2009-00164-01(39583)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De agente de la Policía de Plato Magdalena como autor de delito de homicidio con arma de dotación oficial / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - De detención preventiva / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCION PREVENTIVA - Por existir indicios graves de la culpabilidad del sindicado y hacerse ostensible su conducta temeraria en el hecho censurado / SENTENCIA ABSOLUTORIA - Por aplicación del principio in dubio pro reo / DAÑO ANTIJURIDICO - Por privación injusta de la libertad En el proceso se encuentra demostrado que el demandante estuvo privado de la libertad en centro carcelario desde el 31 de enero de 2005 hasta el 5 de marzo de 2007, fecha en la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta revocó la sentencia condenatoria de primera instancia proferida en su contra y ordenó su libertad. De igual forma, está probado que la investigación penal llevada a cabo contra el demandante por el delito de homicidio culminó en sentencia absolutoria de segunda instancia, cuyo fundamento fue la aplicación del principio de in dubio pro reo, pero no el reconocimiento de la causal eximente de responsabilidad de la legítima defensa. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se configura por la existencia de daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración. Daño antijurídico e imputación a la Administración / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Su calificación deriva de que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio / DAÑO ANTIJURIDICO - Si no se evidencia su existencia no es dable su indemnización por el Estado / IMPUTABILIDAD - Atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado / FACTOR DE ATRIBUCION DEL DAÑO - Se da por falla del servicio, riesgo excepcional o desigualdad de las personas frente a las cargas públicas La responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a

una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. DERECHO A LA LIBERTAD - Por ser de carácter fundamental sólo puede restringido en casos excepcionales / DERECHO A LA LIBERTAD - Se genera daño antijurídico cuando se priva a persona inocente / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se entiende como daño que no se está en el deber de soportar salvo que existe una causa jurídica que le imponga tal carga Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión

de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición.

Fundamentada en error judicial de juez penal al proferir providencia no ajustada a derecho, sin interesar si actúa o no con culpa o dolo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando la privación fue ilegal, captura sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Teoría subjetiva o restrictiva La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado

por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, MP. Mauricio Fajardo Gómez. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Reiteración jurisprudencial / SEGUNDA POSICION JURISPRUDENCIAL - La carga procesal recaía en el actor debiendo demostrar la detención injusta, en casos de detención diferentes a las contempladas en el Código de Procedimiento Penal En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORIA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Reiteración jurisprudencial / TERCERA POSICION JURISPRUDENCIAL - Lo que compromete la responsabilidad del Estado no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima en tanto no tiene la obligación jurídica de soportarlo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando proceso penal termina

con sentencia absolutoria o preclusión, incluso en casos de in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la medida de aseguramiento cumpla con las exigencias legales En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a las causales previstas en la norma / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cuando se produce intramural, domiciliaria, o por limitaciones para salir del país o cambiar de domicilio En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado / CAUSAL EXIMENTE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Culpa exclusiva o concurrente de la víctima / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIALExonera del deber de indemnizar el daño causado por el Estado cuando existe dolo o culpa grave del procesado No debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales eximentes de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALIA GENERAL DE LA NACIONNo fue dable su reconocimiento por existir causal eximente de responsabilidad patrimonial del Estado / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Su declaratoria no permitió reconocer responsabilidad patrimonial de la Fiscalía por privación de la libertad del demandante / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - Se reconoce su configuración por acreditarse que la conducta del demandante fue determinante para que se adelantara investigación en su contra y sufriera el daño que padeció / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA

VICTIMA - Se demostró que el demandante llevaba consigo y disparó su arma de dotación contra el occiso sin que se encontrara en servicio / CULPA EXCLUSIVA Y DETERMINANTE DE LA VICTIMA - El actor desconoció los protocolos de seguridad que deben observarse para el uso y porte de armas de fuego de carácter oficial Se tiene que el daño antijurídico es imputable al demandante, pues su conducta constituyó la causa determinante y adecuada del daño que padeció, ya que al momento de la ocurrencia de los hechos el señor Fernández Ebrat, con desconocimiento de las normas y reglamentos de la actividad policial y actuando por fuera del servicio llevaba consigo y disparó su arma de dotación contra la humanidad de Carlos Enrique García Morales, causando su deceso y como se indicó, huyendo del sitio y presentándose a prestar turno en la Estación de Policía horas después, sin informar lo ocurrido y ocultar la verdad cuando fue indagado por el suceso y entonces, en el presente caso la culpa exclusiva de la víctima se presenta como elemento determinante para que se concrete la exoneración de responsabilidad de la demandada a pesar de que en los casos de privación injusta de la libertad opera un régimen objetivo, pues fue la actuación de Ceferino Marcial Fernández Ebrat la que dio lugar a que se iniciara la investigación penal en su contra y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento. (…) La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos que colisionan en el caso

concreto: efectividad de las decisiones a adoptar por la Administración de Justicia, de un lado; y la esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro. (…) En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por encontrarse configurados los presupuestos de la culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00164-01(39583)

Actor: CEFERINO MARCIAL FERNANDEZ EBRAT Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y

MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos ejecutados por la administración de JusticiaLos presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso

Administrativo del Magdalena el 21 de julio de 2010, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 17 de junio de 20092 contra la NaciónRama JudicialFiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Policía Nacional, Ceferino Marcial Fernández Ebrat y su esposa Gilma Mercedes Caraballo Merino, actuando en nombre propio y de sus menores hijos biológicos y de crianza Yefersson Marcial, Yeison David Fernández Caraballo, Nilse Yulieth Fernández Pacheco y Breiner Alfonso Ebrat; la señora Yolanda Esther Ebrat Gámez, Luz Darys, Yudis Esther, Dubis Esther y Maribel Fernández Ebrat, Jenis Esther y Zuleima Esther Granados Ebrat, en calidad de madres y hermanas del primero, respectivamente y Elizabeth Elisa Pacheco Manrique, como compañera permanente de la víctima directa, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.1-10 del C.1. responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad

padecida por Ceferino Marcial Fernández Ebrat y que en consecuencia sean condenados al pago de: perjuicios morales, los cuales estimaron en 100 salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los prenombrados; perjuicios materiales para el señor Fernández Ebrat consistentes en $37’475.000.oo a título de lucro cesante y $10’000.000.oo por concepto de daño emergente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 30 de enero de 2005, el señor Ceferino Marcial Fernández Ebrat, quien era miembro activo de la Policía Nacional, adscrito al Comando de Policía de Plato

(Magdalena), se encontraba en un establecimiento público alrededor de las 11:30 de la noche, cuando un militar perteneciente a Ejército Nacional que se encontraba armado ilegalmente en dicho lugar empezó a ultrajar y dañar la tranquilidad de una señora, por lo que el demandante intervino para detenerlo, pero aquél, haciendo uso de su calidad de militar desenfundó el arma de fuego que portaba, disparando y atentando contra la vida de los allí presentes, desarrollándose al parecer un forcejeo con los asistentes y de los disparos que se propinaron en el establecimiento el militar resultó herido y falleció. El cadáver del militar fue trasladado al Hospital de Plato para realizar la inspección de éste, la cual se realizó el 31 de enero a la 1:40 a.m. De igual forma, se constató que el arma que portaba era ilegal (sic). El demandante, quien se encontraba angustiado y nervioso fue llevado a su caso por otros compañeros para que reposara, dirigiéndose luego al Comando de la

Policía para reportar el accidente (sic). Al llegar a dicho sitio, el Comandante de Policía de Plato capturó a Ceferino Marcial Fernández Ebrat, encerrándolo en los calabozos del Comando, captura que a juicio del demandante no se produjo en flagrancia y se efectuó no obstante el actor portaba su uniforme y sin orden de captura expedida por autoridad competente. La orden de captura contra el señor Fernández Ebrat fue emitida el 31 de enero de 2005 a las 3:12 a.m. y entonces, desde la comisión de los hechos hasta la orden de captura trascurrieron más de tres horas, lo cual indica que no hubo flagrancia ni orden escrita de autoridad competente. El actor fue escuchado en indagatoria y le fue proferida medida de aseguramiento, no obstante se solicitaron las pruebas necesarias para que la Fiscalía se abstuviera de ello (sic) posteriormente, también profirió resolución de acusación, llevándolo a juicio. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato emitió sentencia condenatoria de primera instancia, por el delito de homicidio; decisión que fue apelada y resuelta por el Tribunal Superior de Santa Marta, el cual absolvió al señor Fernández Ebrat del referido delito, ordenando su libertad.

3. El trámite procesal Admitida la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso, éstos le dieron respuesta al escrito demandatorio4 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad

que aprovecharon las partes7.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 21 de julio de 20108, decidió negar las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para cimentar su decisión, el a quo señaló que si bien la decisión que finalmente absolvió al demandante del delito de homicidio por el cual fue acusado por la Fiscalía, tuvo como base la aplicación del principio de in dubio pro reo, quedó 3 Fl. 533 del C.1. 4 Fls.543-549, 550-570 y 582-587 del C.1. 5 Fls. 606-608 del C.1. 6 Fl. 640 del C.1. 7 Fls. 643-652, 664, 665-669 y 675-679 del C.1. 8 Fls.704-723 del C. Ppal. acreditado que en este asunto obró culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

Lo anterior, por cuanto se estableció que los hechos se suscitaron porque el actor departía en un establecimiento público con su arma de dotación, respecto a la cual debe tener una extrema custodia y cuidado, horas antes de iniciar su turno, “dejando entrever su falta de compromiso y responsabilidad para la ejecución de sus labores”. Precisó que como agente de la Policía Nacional, el demandante estaba entrenado para sortear este tipo de sucesos, máxime si la víctima estaba en evidente estado de embriaguez, así como siendo un experto en manejo de armas, pudo no efectuar un disparo mortal y segar la vida del hoy occiso, pues él mismo reconoció

que fue quien le propinó el disparo. Indicó que no se tiene certeza si el demandante o su apoderado interpusieron algún recurso frente a la resolución que le impuso la medida de aseguramiento al actor y finalmente, resaltó que de las pruebas obrantes en la actuación no se determinó que la captura de Ceferino Marcial Fernández Ebrat fuera resultado una actuar arbitrario de la Policía Nacional, por cuanto ésta se efectuó horas después de los hechos, luego de efectuar las averiguaciones pertinentes y mediando orden previa de autoridad judicial competente.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: Expuso que en la jurisdicción contencioso administrativa el juez no “entra nuevamente a un juzgamiento de tipo criminal, sino que a (sic) sentido contrario, debe buscar es la falla en el servicio de la administración o el error judicial que como un acto antijurídico, o por la simple responsabilidad objetiva del Estado, se le causó a los administrados, un daño que resulta antijurídico”.

Aseveró que el fallo de primera instancia dejó de lado las fallas en el servicio en las que incurrieron las demandadas, como lo fueron que la Policía Nacional 9 A través de escrito del 6 de agosto de 2010 (Fls. 725-728 del C.Ppal) capturó al demandante sin orden judicial previa y sin mediar flagrancia, la Fiscalía Seccional de Plato incurrió en error judicial al avocar la investigación, omitiendo ordenar la libertad del entonces procesados, no obstante su detención fue ilegal,

así como “no busca establecer, dentro del campo de la duda existente, la verdad de la legítima defensa que el procesado le exponía”, “no cumplió con el mandato legal de la imparcialidad para que hubiera ordenado la libertad del procesado por legítima defensa” y por el contrario “siempre trató fue de buscar la responsabilidad del administrado, hasta el punto de dictar resolución de acusación en contra del policial, la prueba de esto es que lo lleva a juicio ante el Juzgado Penal del Circuito”, el cual por su parte, avocó el conocimiento del proceso y condenó al ciudadano, siendo que finalmente el Tribunal “termina declarando la causa eximente de responsabilidad del imputado, por duda, porque no existían las pruebas suficientes que aseguraban a la justicia que el agente hubiera actuado en legítima defensa como desde el principio lo planteó la defensa y que no se le hizo caso”. Afirmó también que “el juez administrativo está haciendo un nuevo juzgamiento en materia criminal para absolver al Estado dejando por fuera la captura ilegal, la detención prolongada e injusta de la libertad y por tanto los errores judiciales que conllevaron a la primera sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito (sic), que chocó con la realidad en el Tribunal Superior al revocar la sentencia recurrida”. Se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos10, guardando todos silencio, a excepción de la parte demandada. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada antepuestas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 10 Fl. 739 del C.Ppal.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la

persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”18 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una

persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la pri