CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2009-00296-02(42565)-2016

CONTRATO DE CONCESION DE ALUMBRADO PUBLICO - Objeto / CONTRATO DE CONCESION DE ALUMBRADO PUBLICO - Para la operación, mantenimiento y expansión en el municipio de Aracataca / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CONCESION - Por comprometer recursos municipales de vigencias futuras / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CONCESION - Improcedente. Entiende la Sala que el demandante ubicó la causa petendi – y la apelaciónen la nulidad del acto de adjudicación y del contrato de concesión, con fundamento en la supuesta violación de la ley, por ausencia de los requisitos exigidos en los artículos 23 y 24 del Decreto 111 de 1996, para comprometer los recursos de los presupuestos municipales de vigencias futuras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 - ARTICULO 23 / DECRETO 111

DE 1996 - ARTICULO 24

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad. / CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Dos años siguientes a su perfeccionamiento cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato / TERMINO CADUCIDAD ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En ningún caso podrá exceder de cinco años / CADUCIDAD DE LA ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó por presentación oportuna de la demanda En el caso concreto se observa que el Contrato de Concesión 001-2006 fue suscrito el 21 de septiembre de 2006 y, de acuerdo con el Pliego de Condiciones,

en el mismo se estableció una duración de veinte (20) años contados a partir de la firma del acta de iniciación. (…) Aunque no se aportó el acta de iniciación del contrato, se puede concluir que no había operado la caducidad de la acción, toda vez que, si se toma como fecha de iniciación la misma en que se suscribió el Contrato de Concesión 001-2006, el plazo de cinco años establecido para la ocurrencia de la caducidad de la acción vencía el 21 de septiembre de 2011 y la demanda se presentó el 9 de octubre de 2009.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 CONTRATO DE CONCESION DE ALUMBRADO PUBLICO - Marco normativo aplicable. Reconocimiento de su viabilidad por la ley / CONTRATO DE CONCESION DE ALUMBRADO PUBLICO - Alcance de competencias El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sí permitió la concesión de servicios públicos y de los bienes y actividades destinadas al mismo y la Ley 143 de 1994 también consagró la viabilidad del contrato de concesión. Además, esta última Ley otorgó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas las facultades de interpretación y aplicación de las definiciones de la ley y la potestad de precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión, las cuales fueron desarrolladas en el sentido de considerar como viable el contrato de concesión de alumbrado público. (…) el contrato de concesión del alumbrado público fue regulado en forma expresa mediante el Decreto 2426 de 2006, vigente para la época de los hechos, el cual estableció la prestación del servicio de

alumbrado público. (…) Se puede concluir con claridad que la ley permitió el contrato de concesión del servicio de alumbrado público y aceptó que las partes acordaran como fuente de la retribución para el concesionario los recaudos provenientes de las tasas o precios que paguen los usuarios directamente al concesionario.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 2426 DE 2006

COMPETENCIA DE CONCEJOS MUNICIPALES - Fija tarifas de alumbrado público El artículo 338 de la Constitución Política consagra la potestad de los Concejos Municipales para fijar las tarifas de los impuestos que sean de su competencia. La Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y la Ley 84 de 1915 fijó en los Concejos Municipales la competencia para establecer los elementos del impuesto. Ergo, para la época de los hechos en este proceso, el Concejo Municipal tenía facultades para desarrollar la autorización legal en materia del impuesto de alumbrado público. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia de los Concejos Municipales para fijar tarifas de alumbrado público, consultar sentencia de 26 de febrero de 2015, Exp. 19173, MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. VIGENCIAS FUTURAS - Regulación legal / VIGENCIAS FUTURASAutorizaciones para comprometer gastos con cargo a apropiaciones de años fiscales subsiguientes a aquel para el que se aprueba el presupuesto / VIGENCIAS FUTURAS - Pueden ser ordinarias o excepcionales / VIGENCIAS

FUTURAS ORDINARIAS - Cuando la ejecución se inicia con presupuesto de la vigencia en curso / VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES - Relativas a aquellas compromisos sin apropiación en el presupuesto de la anualidad en que se concede la autorización El Decreto 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, dispuso la posibilidad de establecer compromisos que afecten presupuestos de vigencias futuras, en los artículos 23 y 24. (…) Desde la perspectiva del Estatuto de Presupuesto General de la Nación, de acuerdo con las normas que se acaban de transcribir, las vigencias futuras son autorizaciones para comprometer gastos con cargo a apropiaciones de años fiscales subsiguientes a aquel para el que se aprueba el presupuesto. De conformidad con las citadas normas, tal como fueron modificadas por los artículos 10 y 11 de Ley 819 de 2003, se entiende por vigencias futuras ordinarias aquellas cuya “ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas”. A su turno, se consideran vigencias futuras excepcionales aquellos compromisos “sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 - ARTICULO 23 / DECRETO 111

DE 1996 - ARTICULO 24 / LEY 819 DE 2003 - ARTICULO 10 / LEY 819 DE 2003 - ARTICULO 11

VIGENCIAS FUTURAS - Restricciones para entes territoriales / VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS - Posibilidad de las entidades territoriales de

disponer compromisos por esta modalidad / VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES - No fueron consagradas por el Legislador dentro de la facultad impositiva de las entidades territoriales Siguiendo la jurisprudencia reiterada de la Sección Primera del Consejo de Estado, se advierte que, en vigencia de la Ley 819 de 2003, el legislador no autorizó a las entidades territoriales para disponer compromisos con cargo al presupuesto departamental o municipal, bajo la modalidad de vigencias futuras excepcionales, esto es, sin apropiación en el presupuesto de la anualidad en que se concede la autorización. Ello es así, por cuanto la Ley 819 de 2003 -que reiteró lo previsto en el Decreto 111 de 1996solo reiteró la viabilidad de las vigencias futuras ordinarias para los entes territoriales, según los requisitos especiales que allí les fijó en forma expresa. Encontrándose la norma de las vigencias futuras excepcionales dentro de un estatuto, en principio, aplicable a las entidades que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, se observa que no cobijó a las entidades territoriales en la previsión normativa acerca de la posibilidad de las aludidas vigencias excepcionales. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prohibición a las entidades territoriales para disponer compromisos con cargo al presupuesto bajo la modalidad de vigencias futuras excepcionales, consultar sentencias de 26 de septiembre de 2013, Exp. 2010-00288-01, MP. Elizabeth García Gonzalez; y de 12 de agosto de 2014, Exp. 28565, MP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 819 DE 2003 / DECRETO 111 DE 1996

CONTRATACION ESTATAL - Disponibilidad presupuestal / REGISTRO PRESUPUESTAL - Obligación de efectuarlo / REGISTRO PRESUPUESTALDesconocimiento de normas de disponibilidad de recursos no es causal de nulidad absoluta del contrato / OMISION DE REGISTRO PRESUPUESTALConfigura responsabilidad de la contratante si la transgresión de normas presupuestales desemboca en incumplimiento del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Procedencia Es importante precisar que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 se refiere a los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal, en orden a requerir el acuerdo escrito acerca del “objeto y contraprestación”, a la vez que establece la existencia de disponibilidades presupuestales, como requisito de ejecución del contrato, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación en los últimos años, una vez que se rectificó la postura inicial sobre el registro presupuestal. Con fundamento en el análisis del precitado artículo, se ha determinado que, como regla general, el desconocimiento de las normas presupuestales establecidas para la disponibilidad de los recursos requeridos para el pago del contrato estatal, no constituye causa de nulidad absoluta del mismo. Lo anterior se entiende con independencia de que la transgresión de los requisitos pueda configurar actos disciplinables y sancionables para aquellos que los ejecutan, con eventuales efectos presupuestales adversos para el ente territorial, amén de que podría configurarse la responsabilidad frente al contratista, si la transgresión a las normas presupuestales desemboca en el incumplimiento del contrato, en forma imputable al Estado contratante. Se establece aquella como

regla general, por cuanto cabria enunciar el supuesto en que la violación de la ley de presupuesto fuera de tal naturaleza que conllevara una contratación con objeto o contraprestación prohibida, de donde se configuraría una causal de nulidad absoluta por razón de la celebración del contrato en violación de una ley imperativa. NOTA DE RELATORIA: Sobre la obligación de efectuar el registro presupuestal como requisito previa para la ejecución del contrata estatal, consultar sentencias de 28 de septiembre de 2006, Exp. 15307, MP. Ramiro Saavedra Becerra; de 23 de junio de 2010, Exp. 17860, MP. Mauricio Fajardo Gómez; de 12 de noviembre de 2014, Exp. 34324, MP. Hernán Andrade Rincón (E).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 41

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO ESTATAL - No se violaron normas imperativas sobre vigencias futuras / VIGENCIAS FUTURAS - No genera nulidad en el contrato Desde la perspectiva que otorga el acervo probatorio en este plenario debe concederse la razón a la demandada en cuanto que la celebración del contrato no estaba sometida a la exigencia de autorización del CONFIS municipal, o de órgano equivalente. En este orden de ideas, en relación con la supuesta transgresión de los artículos 23 y 24 del Decreto 111 de 1996, con fundamento en lo que se probó en el plenario, se concluye que la celebración del Contrato de Concesión 001-2006 no se realizó con violación de las normas imperativas sobre

las vigencias futuras que invocó el municipio. (…) El contenido obligacional del Contrato de Concesión 001 de 2006, situó el Contrato de Concesión por fuera del supuesto legal de las vigencias futuras ordinarias y de las excepcionales. Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-00296-02(42565)

Actor: MUNICIPIO DE ARACATACA

Demandado: UNIÓN TEMPORAL ENERAL DEL MAGDALENA Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Temas: CONTRATO DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO – marco normativo / VIGENCIAS FUTURAS – restricciones para los entes territoriales – no genera nulidad en el contrato sub lite Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 21 de septiembre de 2011, mediante la cual se dispuso: “1. Niéguense las pretensiones de la demanda. ”2. Sin costas para las partes.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 9 de octubre de 2009, el municipio de Aracataca

solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra la Unión Temporal Eneral del Magdalena y Eneral del Magdalena S.A.: “PRIMERO: Que es nula la resolución No. 210 de agosto 28 de 2006, por medio de la cual se adjudica el proceso de licitación al proponente favorecido, la UNIÓN TEMPORAL ENERAL DEL MAGDALENA, [y] en esta resolución sigue sin ser subsanada la falta por parte de la administración municipal del compromiso de vigencias futuras. “SEGUNDO: Que es nulo el contrato de concesión No. 01-2006, celebrado entre el MUNICIPIO DE ARACATACA y la empresa ENERAL DEL MAGDALENA S.A. el cual tiene como objeto ‘la contratación por el sistema de concesión del suministro, instalación, expansión, reposición, repotenciación, mantenimiento, operación y administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Aracataca – Magdalena’. “TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes y a la Alcaldía Municipal de Aracataca (Magdalena), también para los efectos legales correspondientes”.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El municipio de Aracataca dio apertura al proceso de Licitación Pública No.

AMA 005, mediante Resolución No. 163 de julio 13 de 2006, con el objeto de seleccionar al contratista de la concesión, para la operación, mantenimiento y

expansión del alumbrado público en el referido municipio. 2.2. En la Licitación Pública AMA 005 se invocó como fundamento la facultad concedida mediante el Acuerdo del Concejo Municipal No. 006 de marzo 25 de 2006; sin embargo, dicho Acuerdo no incorporó la autorización para comprometer las rentas de vigencias futuras, la cual debió provenir del Concejo Municipal, previa autorización del Consejo de Política Fiscal - CONFIS del municipio. 2.3. Mediante Resolución No. 210 de 28 de agosto de 2006, se adjudicó el contrato de concesión a la Unión Temporal del Magdalena. 2.4. Como consecuencia de la adjudicación, el municipio de Aracataca suscribió el Contrato de Concesión No. 001-2006 con la sociedad ENERAL DEL MAGDALENA S.A., en el cual se estableció una duración de veinte años y se dispuso que la cuantía del contrato era indeterminada, pero determinable, de acuerdo con el tiempo de ejecución del contrato y con la propuesta aprobada por el municipio. 2.5. Según narró el municipio demandante, dicho contrato de concesión se suscribió sin haber subsanado la carencia del compromiso de vigencias futuras, en violación del artículo 345 de la Constitución Nacional y de los artículos 23 y 24 del Decreto 111 de 1996, de manera que en la celebración del contrato se configuró la causal de nulidad prevista en el ordinal 1º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 899 del Código de Comercio, por violación de la ley imperativa.

3. Actuación procesal

3.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda mediante auto de 11 de diciembre de 2009, en el cual dispuso, también, la notificación a las cinco sociedades que conformaron la Unión Temporal Eneral del Magdalena y negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. 3.2. Mediante providencia de 9 de diciembre de 2010, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la denegación de la suspensión provisional1. 3.3. En audiencia celebrada el 1º de febrero de 2011 el Tribunal a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes2.

4. Contestación de la demanda 1 Folio 79 a 90, cuaderno 2. 2 Folio 216, cuaderno 3. 4.1. La Unión Temporal Eneral del Magdalena3, a través del apoderado facultado mediante poder otorgado por las empresas que la conformaron, contestó la demanda. Afirmó que era un “exabrupto” solicitar la autorización de las vigencias futuras para el contrato de concesión sub judice y que, en todo caso, de haber requerido la autorización del CONFIS, el municipio de Aracataca no podía alegar su propia culpa.

En las excepciones presentadas invocó: i) la falta de jurisdicción y de competencia, por la existencia de cláusula compromisoria en el Contrato de Concesión 001-2006; ii) la inexistencia de la Unión Temporal demandada, toda vez que su duración fue precaria y que una vez adjudicado el contrato, de acuerdo con lo ofrecido, se constituyó la sociedad Enelar del Magdalena S.A.; iii) no

comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, teniendo en cuenta que la demanda no se dirigió contra Enelar del Magdalena S.A.; iv) improcedencia de la exigencia de autorizaciones para las vigencias futuras, la cual hizo consistir en que, de acuerdo con la definición del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de concesión permite diversas modalidades de remuneración, siendo de cargo de la concesionaria disponer de los recursos requeridos para el desarrollo de la concesión, de manera que no era preciso comprometer vigencias presupuestales futuras. Explicó que, de acuerdo con el Contrato de Concesión 0012006, se implementó la cesión del impuesto de alumbrado público a favor de la concesión, como fuente específica, con el fin de realizar el pago de la remuneración pactada en el contrato de concesión; v) caducidad de la acción de lesividad del acto propio, la cual invocó con fundamento en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por haber transcurrido, a la fecha de la demanda, más de dos años a partir de la Resolución 210 del 28 de agosto de 2006, la cual fue expedida por la Alcaldía Municipal para adjudicar el contrato de concesión y vii) la excepción genérica, consistente en cualquier hecho que resulte probado en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó la integración de la sociedad Enelar del Magdalena S.A. al contradictorio por pasiva, mediante auto de 11 de octubre de 2010. La referida sociedad contestó la demanda, fue representada por el mismo apoderado de la Unión Temporal Enelar del Magdalena y formuló escrito

3 Enelar S.A. E.S.P., Emdepa Consultoría S.A., Enelar del Plato S.A., Tecnoventas S.A. y Eneralco S.A., constituyeron la Unión Temporal Enelar del Magdalena y se presentaron a la Licitación Pública acreditando un contrato de promesa de constitución de sociedad comercial en caso de que la Unión Temporal resultara adjudicataria, según se observa de la documentación obrante en los folios 118 a 171, cuaderno 1. con similar contenido. Destacó en su oposición a las pretensiones que la acción se encontraba caducada y presentó las mismas excepciones que fueron expuestas por la citada Unión Temporal. 4.3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 21 de septiembre de 2011, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Observó que no tuvo lugar la caducidad de la acción, toda vez que el término para incoar la acción era el previsto para demandar la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Por otra parte, el Tribunal a quo interpretó que ocurrió la renuncia tácita a la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión 001-2006, la cual se configuró, a su juicio, por el hecho de la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Agregó que no podía hacer efectiva la referida cláusula compromisoria, teniendo en cuenta que el asunto de fondo se desprendió de la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de adjudicación del contrato.

En relación con las vigencias futuras, observó que de conformidad con el ordinal 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referido al contrato de concesión, el particular contratista puede recibir una remuneración que consista en los derechos, tasas o tarifas relacionadas con el bien materia de la explotación. Especificó que el artículo 24 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional) se refirió a las concesiones de obras en las cuales se permite que el Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS autorice, en forma excepcional, otorgar la garantía a través de obligaciones que afecten vigencias futuras. Afirmó que la citada norma solo aplica a la concesión de obras y no incluye la concesión de servicios públicos (prestación, operación, explotación y organización total o parcial), como era el caso del contrato sub lite. El Tribunal a quo concluyó “Por otra parte, en el contrato se estableció como remuneración a favor del concesionario el recaudo del impuesto a través de la facturación del servicio de conformidad con las modalidades consagradas en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin involucrar recursos del municipio, máxime cuando en este tipo de contratos, la financiación de la asunción de la prestación del servicio corre a cuenta del concesionario, quien además tiene a su cargo la administración del servicio”4. 4.4. El recurso de apelación En el escrito mediante el cual presentó y sustentó el recurso de apelación, el municipio de Aracataca manifestó su inconformidad con la aplicación del Decreto 111 de 1996 que realizó el Tribunal a quo.

Relacionó la importancia de la política fiscal, a través de la cual los entes territoriales pueden establecer determinados tributos, como por ejemplo, el impuesto de alumbrado público, previsto desde la expedición de la Ley 84 de 1915. Agregó que los municipios son responsables del servicio público de alumbrado y que, de conformidad con el Decreto 2426 de 2006, les corresponde establecer la prestación directamente o a través de empresas prestadoras de servicios. De acuerdo con el citado decreto, observó el apelante, los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de prestación del servicio de alumbrado público y, por tanto, los ingresos provenientes del impuesto de alumbrado público en el caso de que dicho impuesto se establezca como mecanismo de financiación de la prestación del referido servicio. Afirmó que la Resolución 210 de 2006 se expidió sin contar con la autorización de vigencias futuras, la cual era requerida para adjudicar el contrato, de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley de presupuesto. Especificó que en el Contrato de Concesión 001-2006 se definió la remuneración del concesionario con base en la facturación del servicio de alumbrado público, en la cual se encontraba incluido el cobro del impuesto de alumbrado público, constitutivo del ingreso tributario que, a su vez, hacía parte del presupuesto del municipio. 4.5. Alegatos en segunda instancia 4 Folio 22 de la sentencia, cuaderno principal segunda instancia. La parte demandada observó que la apelación no debía prosperar, teniendo en cuenta que, en su opinión, el actor no se refirió de manera específica a la

sentencia impugnada, ni realizó una indicación concreta de las razones por las cuales debe ser revocada. Alegó que el fondo del asunto era la forma de retribución al contratista y que así lo resolvió, correctamente, la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público conceptuó que debe ser confirmada la sentencia de primera instancia, con fundamento en que en el negocio jurídico respectivo se estableció la forma a través de la cual el concesionario recuperaría la inversión, sin implicar recursos del municipio5.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) caducidad de la acción de nulidad del contrato estatal; 3) régimen legal aplicable al contrato de concesión de alumbrado público; 4) precisión acerca del impuesto de alumbrado público; 5) vigencias futuras; 6) los requisitos presupuestales en el contrato estatal; 7) el caso concreto y 8) costas.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 19936, en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por la Ley 1106 de 20077, siendo en este caso una de las partes del contrato una entidad territorial de carácter estatal, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de la controversia.

En relación con la competencia de la justicia arbitral, observa la Sala que no cabe

la renuncia tácita que estimó el Tribunal a quo8. Sin embargo, la cláusula 5 Folios 308 a 316, cuaderno principal segunda instancia6 Artículos 2 y 75. 7 El criterio orgánico se refiere a la asignación de jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales con base en naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1106 de 27 de diciembre 2007. Igualmente, dicho criterio constituye la regla general de jurisdicción y de competencia en el medio de control de controversias contractuales, previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), el cual entró a regir el 2 de julio de 2012. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Unificación de Jurisprudencia, auto de 18 de abril de 2013, radicación 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859), actor: Julio César García Jiménez, demandado: departamento del Casanare. compromisoria prevista en el Contrato de Concesión sub judice, no resulta aplicable al caso que se debate, toda vez que el pacto correspondiente cobijó

aquellas diferencias que surjan “dentro de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”9, y en este proceso el municipio demandante planteó el ataque por razón de la inexistencia de una autorización previa a la celebración del contrato y del desconocimiento del requisito presupuestal que ha debido cumplirse en forma anterior a la celebración del contrato. Se considera que en relación con las diferencias surgidas por hechos ocurridos en la etapa de formación del contrato estatal, cabría la cláusula compromisoria establecida en los documentos propios de la licitación pública – aceptados mediante escrito del proponente- , sin embargo, en este caso, el pliego de condiciones no consideró dicha forma alternativa de solución de los conflictos. Además, la Unión Temporal demandada no hizo parte del Contrato de Concesión 001-2006 contentivo de la cláusula compromisoria, toda vez que el mismo fue suscrito por la sociedad Eneral del Magdalena S.A., constituida para el efecto. 1.2. Cuantía Establece la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la parte actora presentó su estimación razonada de la cuantía por la suma de $500’000.00010, valor que resulta superior al exigido para que un proceso de controversias contractuales, iniciado en la fecha en que se presentó la demanda en este proceso11, tuviera vocación de doble instancia. Se tiene en cuenta que la cuantía para establecer la segunda instancia de las controversias contractuales ante el Consejo de Estado se fijó en la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V ($496.900 x 500 = $248’450.000)12, exigida de

conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 132 del C.C.A., tal como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, el cual cobró vigencia al entrar en funcionamiento los Juzgados Administrativos, el 1º de agosto de 200613. 9 Cláusula vigésima quinta, folio 276, cuaderno 3. . 10 Folio 34, cuaderno 3. 11 9 de octubre de 2009. 12 De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2009, toda vez que la demanda se presentó el 9 de octubre de 2009 y el recurso de apelación se interpuso el 12 de octubre de 2011, en vigencia del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 13 18 de febrero de 2013.

2. Caducidad de la acción de nulidad del contrato estatal En el escrito mediante el cual el municipio de Aracataca subsanó la demanda expuso que la acción impetrada era la de controversias contractuales, prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

De esta manera invocó la siguiente disposición: "Artículo 136. Caducidad de las acciones. “10. (…). “En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “(…). “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término

de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento14”. (La negrilla no es del texto). En el caso concreto se observa que el Contrato de Concesión 001-2006 fue suscrito el 21 de septiembre de 2006 y, de acuerdo con el Pliego de Condiciones, en el mismo se estableció una duración de veinte (20) años contados a partir de la firma del acta de iniciación, “la cual será una vez el municipio formalice el convenio con la empresa distribuidora local, para el suministro de energía eléctrica, facturación y recaudo del impuesto del servicio de alumbrado público”15. Aunque no se aportó el acta de iniciación del contrato, se puede concluir que no había operado la caducidad de la acción, toda vez que, si se toma como fecha de iniciación la misma en que se suscribió el Contrato de Concesión 001-2006, el plazo de cinco años establecido para la ocurrencia de la caducidad de la acción vencía el 21 de septiembre de 2011 y la demanda se presentó el 9 de octubre de 2009.

3. Régimen legal apli