CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2009-10190-01(39710)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por error jurisdiccional / ERROR JURISDICCIONAL – En providencias dictadas en proceso penal por Fiscalía General de la Nación y juez penal / ERROR JURISDICCIONALVINCULACIÓN A PROCESO PENAL – Tesorero de municipio de Ciénaga fue indiciado por presuntos delitos de peculado por apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN – Al no haber soportes sobre pago de regalías a Comité de Pescadores / RESOLUCIÓN DE PRECLUSIÓN – Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó nulidad de resolución que ordenaba medida de aseguramiento / RESOLUCIÓN DE PRECLUSIÓN – A pesar de ser declarada nula seguían vigentes órdenes de captura y de medidas de aseguramiento para los indiciados / DAÑO ANTIJURÍDICO – Vinculación a proceso penal [E]l daño alegado por la parte demandante consiste en que se adelantó una investigación penal por el delito de peculado por apropiación que jamás debió iniciarse en su contra, por cuanto, a su juicio, nunca se demostró la existencia del mismo, lo cual finalmente fue concluido por la entidad demandada cuando emitió la decisión de preclusión en el año 2003, la que, posteriormente, fue confirmada en la decisión del año 2007. Sin embargo, como se demostró en el plenario la Fiscalía de conocimiento, mediante Resolución del 21 de enero de 2003, resolvió su situación jurídica ordenando medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, medida que, posteriormente, fue

revocada por el mismo despacho al resolver un recurso de reposición en Resolución del 11 de abril de 2003 y, en todo caso, el 26 de diciembre de 2003, se precluyó la investigación. En la decisión del 2 de abril de 2007, la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la preclusión de la investigación penal en favor del actor y de otros sindicados, analizó el delito de peculado, pues, según la denuncia, la conducta endilgada era lesiva al patrimonio público, dado que los dineros provenientes de las regalías del carbón consignados al municipio de Ciénaga, al parecer, no tuvieron la destinación que les correspondía. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL – Conoce en segunda instancia sin consideración a cuantía Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 73

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR

JURISDICCIONAL – Conteo término / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL – Solicitud de conciliación prejudicial suspende término de caducidad / CADUCIDAD ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL – No operó por

presentación oportuna de la demanda [L]a caducidad de la acción se contará desde la ejecutoria de la providencia que concluyó la actuación penal cuestionada, esto es, la del 3 de abril de 2007, por la cual la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del 26 de diciembre de 2003 que precluyó la investigación en favor del actor. Dicha resolución quedó ejecutoriada el 28 de abril de 2007 , ello significa que, en principio, la parte demandante tenía hasta el 29 de abril de 2009 para instaurar la demanda, sin embargo, el 2 de abril de 2009 presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador 43 Delegado para Asuntos Administrativos del Magdalena, quien instaló audiencia para tal efecto el 1 de julio de 2009, la cual declaró fallida y dado que la presentación de la solicitud extendió el término de caducidad previsto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo por tres meses más, es decir, hasta el 2 de julio de 2009, fecha en la cual se presentó la demanda , ello quiere decir que esta se radicó de forma oportuna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTICULO 20 / LEY 640 DE 2001 –

ARTICULO 21

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR

JURISDICCIONAL – Régimen legal / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL – Presupuestos /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL – Reiteración jurisprudencial En cuanto a los elementos constitutivos del error jurisdiccional, estos se encuentran descritos en el artículo 67 precitado a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial y; ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme. NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional y sus presupuestos, consultar sentencia de 13 de agosto de 2004, Exp. 16594, CP Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de 24 de julio de 2012, Exp. 22581, CP Danilo Rojas Betancourth FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 67 DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por error jurisdiccional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL - No se configuró daño al vincular a investigación penal a sindicado / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Al no acreditarse haber sufrido sindicado restricciones o limitación a sus derechos El supuesto error por atipicidad en que pudo incurrir la demandada, habría ocurrido en la providencia del 9 de noviembre de 2005 de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, por la cual esta revocó la resolución de

preclusión del 26 de diciembre de 2003, dictó resolución de acusación y profirió nuevas medidas de aseguramiento en contra de los sindicados, entre ellos el actor; pues, en dicha resolución se imputó el delito de peculado por apropiación que, al parecer, no tipificaba correctamente la conducta endilgada. En efecto, lo que advierte la resolución del 3 de abril de 2007 es que en la resolución de acusación del 9 de noviembre de 2005, al parecer, hubo una indebida adecuación del tipo penal, pues por la forma como se invirtieron los recursos de las regalías, los responsables del gasto pudieron incurrir en una contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales, de conformidad con la Ley 80 de 1993, conducta que no correspondería al delito de peculado por apropiación inicialmente imputado. Sin embargo, aquella decisión del 9 de noviembre de 2005 fue declarada nula por ese mismo despacho, mediante resolución del 2 de diciembre siguiente, en cumplimiento de la sentencia de tutela del 24 de noviembre de 2005, proferida por la Corte Suprema de Justicia, la cual había sido promovida por uno de los sindicados, es decir, la irregularidad fue corregida prontamente. Con todo, la inconformidad que pudo causarle al actor el hecho de soportar una investigación penal que considera “nunca debió iniciarse”, no se tradujo en restricciones efectivas a sus derechos que generaran una lesión cierta, pues aunque la Resolución del 21 de enero de 2003 que inicialmente le decretó una medida de aseguramiento de detención preventiva conmutada por detención

domiciliaria, para lo cual debía depositar una caución prendaria por valor de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, no se hizo efectiva, dado que tal providencia fue revocada por la del 11 de abril del mismo año que revocó dicha medida de aseguramiento, es decir, la restricción no quedó en firme, luego, no llegó a materializarse.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1983

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAInexistente al no acreditarse limitación como restricción de locomoción del sindicado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL – No se configuró / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Inexistente por cuanto ente investigador actuó con base a pruebas que obraran en la investigación al momento de los hechos [N]o se probó en el plenario que, aunque el actor no fue privado de la libertad, hubiera tenido algún tipo de limitación, como una restricción de su locomoción, ser sujeto de una medida cautelar sobre sus bienes o de una caución prendaria con ocasión de su vinculación a la investigación penal, que de haberlas soportado el demandante, sí se concretaría en un daño antijurídico, como ya lo ha señalado esta Sección , pero, se insiste, no existe evidencia de que tales se hubieran materializado, pues no las arrimó al expediente, ni tampoco las solicitó en caso de que no las tuviera en su poder, ni obran en las copias de la investigación penal que se allegó, en las que, por el contrario, constan el formato de la orden de

captura y el oficio del 2 de diciembre de 2005, expedidos por la Fiscalía, según los cuales la misma fue cancelada. No obra en el expediente que el actor hubiera suscrito acta de compromiso, o que hubiera pagado la caución prendaria antes de que esta fuera revocada, como tampoco que hubiera sido objeto de alguna prohibición para su movilidad o que se hubiere encontrado detenido en su residencia o en un centro carcelario. Tampoco se desprende de los testimonios allegados al expediente que el actor hubiere soportado afectaciones distintas al hecho de ser sujeto de la investigación penal, puesto que solo manifestaron conocerlo como persona y por su trayectoria política y profesional. Significa lo anterior, una vez más, que el daño alegado por el accionante no es un daño cierto, real, determinado o determinable que pueda ser indemnizable, por ubicarse en el campo de lo hipotético o genérico, (…) lo que observa la Sala es que la demandada, como entidad del Estado encargada de la investigación de los delitos y la persecución de los presuntos responsables, a fin de ponerlos a disposición de la justicia, se pronunció de conformidad con las pruebas que obraban en la investigación en ese momento, encontrando que no existía mérito para la acusación del delito de peculado y que debía adelantarse una nueva instrucción por la posible comisión de otro punible. Como consecuencia, forzoso resulta concluir que ante la ausencia de un elemento medular de la responsabilidad administrativa, como es el daño, no habrá lugar a declaratoria alguna al respecto y será confirmada la providencia recurrida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño y sus características consultar, sentencia de 27 de enero de 2012, Exp. 20614, CP

Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-31-000-2009-10190-01(39710)

Actor: ORLANDO CUELLO DUARTE Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por error judicial en providencias dictadas dentro de una investigación penal / ausencia de daño por vinculación a una investigación penal en la cual el sindicado no sufrió restricciones y/o limitaciones a sus derechos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 2 de julio de 2009, el señor Orlando Cuello Duarte, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Laura Milena Cuello García, así como los señores Ubis Marina García Buitrago, Luisa Fernanda Cuello García, Juan Fernando Cuello García, Andrea Carolina Cuello García y Diana Margarita Cuello García, por conducto de apoderada judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Fiscalía

General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por: “Haber violado los derechos fundamentales a Orlando Cuello y a su grupo familiar demandante con ocasión de la severa e injusta tramitación de una investigación penal que llevó hasta la interrupción de la libertad personal de la que fue víctima y que obedeció a la responsabilidad objetiva de la entidad demandada (…)”1. 2.- Las pretensiones Por perjuicios materiales se solicitó la suma de $142’106.000 por concepto de daño emergente. A título de daños inmateriales por vulneración de los derechos fundamentales del señor Orlando Cuello Duarte, el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de 150 para cada uno de los demás accionantes. Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Orlando Cuello Duarte y de 200 para cada uno de los demás accionantes. Igualmente, el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales para el señor Orlando Cuello Duarte y de 200 para cada uno de los demandantes. 3.- Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 12 de marzo de 1999 el Director del Fondo para el Desarrollo de la Pesca Marítima de Ciénaga instauró denuncia penal contra quienes para la época fungían como alcalde y tesorero del municipio de Ciénaga, por el presunto delito de peculado por apropiación. El 17 de marzo de 1999 la Fiscalía Sexta Seccional Delegada ante los Jueces

Penales del Circuito de Ciénaga inició investigación previa en contra de quienes fungieron como alcaldes y tesoreros del municipio de Ciénaga, durante los años 1995 a 1999. El 17 de agosto de 1999 el Cuerpo Técnico de Investigación CTI con sede en Santa Marta realizó una misión de trabajo a la Sección de Contabilidad del municipio de Ciénaga, sin haber encontrado soporte documental sobre los 1 Fls. 12 a 83 c 1. ingresos por concepto de regalías por el carbón, por lo que ofició a diversas entidades estatales a fin de obtener la información. El 30 de mayo de 2001 en cumplimiento de un despacho comisorio, la Fiscalía Veintidós Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ciénaga ordenó escuchar en indagatoria a los vinculados a la investigación, entre quienes se encontraba el señor Orlando Cuello Duarte. El 31 de octubre de 2001 el señor Orlando Cuello Duarte rindió indagatoria en la cual manifestó que durante el tiempo que permaneció en el cargo de tesorero, entre el 7 de enero de 1998 hasta el 7 de enero de 1999, nunca vio un comprobante de egreso u orden de pago que ordenara trasferencia alguna al Comité de Pescadores de Ciénaga. El 21 de enero de 2003 la Fiscalía Décima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta resolvió la situación jurídica de los indagados profiriendo medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva contra los mismos, entre ellos, el señor Orlando Cuello Duarte, por el delito de peculado

por apropiación, la cual fue sustituida por detención domiciliaria previo el depósito de una caución prendaria equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. El 11 de abril de 2003 la Fiscalía Décima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta resolviendo el recurso de reposición interpuesto por los defensores de los sindicados decidió revocar la medida de aseguramiento impuesta, pero advirtió que los sindicados no quedaban desvinculados del proceso penal. El 24 de julio de 2003 el señor Orlando Cuello Duarte presentó la ampliación de su indagatoria. El 7 de octubre de 2003 la Fiscalía Décima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta cerró la investigación. El 26 de diciembre de 2003 la Fiscalía Décima Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta calificó el sumario precluyendo la investigación a favor de los sindicados, entre ellos, el señor Orlando Cuello Duarte. El 9 de noviembre de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta decidió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y la parte civil, contra la Resolución del 26 de diciembre de 2003 que precluyó la investigación, revocando la decisión en relación con el señor Orlando Cuello Duarte y otros sindicados, para lo cual profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional y libró orden de captura. El 15 de noviembre de 2005 el defensor del señor Orlando Cuello Duarte y de

otros sindicados solicitó el control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en la Resolución del 9 de noviembre de 2005. El 24 de noviembre de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta aclaró la Resolución del 9 de noviembre de 2005, en el sentido de que la medida de aseguramiento que fue impuesta a los sindicados era la misma que había sido dictada mediante la Resolución del 21 de enero de 2003 pero, con la advertencia, de que esta debía cumplirse en centro carcelario. El 24 de noviembre de 2005 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió la acción de tutela instaurada por uno de los sindicados, ordenando a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta declarar la nulidad de su Resolución del 9 de noviembre de 2005, dado que el funcionario que la profirió había sido recusado por uno de los defensores de los sindicados. El 2 de diciembre de 2005 el defensor del señor Orlando Cuello Duarte y otros sindicados presentaron memorial advirtiendo que hasta ese momento no habían sido canceladas las órdenes de captura que debieron levantarse como consecuencia inmediata de la nulidad de la Resolución del 9 de noviembre de 2005, declarada por la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela del 24 de noviembre de 2005. El 2 de diciembre de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta declaró la nulidad de la Resolución de acusación dictada en segunda instancia el 9 de noviembre de 2005 y ordenó la cancelación de las

órdenes de captura. El 3 de abril de 2007 la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió los recursos de apelación que habían sido interpuestos por el Ministerio Público y la parte civil contra la decisión del 26 de diciembre de 2003 confirmando dicho proveído, mediante el cual se precluyó la investigación en favor de los sindicados, entre ellos, el señor Orlando Cuello Duarte. 4.- La oposición La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones en ella contenidas. Defendió su actuación señalando que en ejercicio de la atribución otorgada por la Constitución y la ley de dirigir, realizar y coordinar la investigación penal fue que, precisamente, expidió las providencias de medida de aseguramiento y resolución de acusación respecto de las cuales el sindicado tuvo la oportunidad de ejercer contradicción y gozar de todas las garantías del debido proceso. Aseguró que ese ente investigador incluso cuando varió las interpretaciones del acervo probatorio y de las normas penales sobre el delito de peculado, lo hizo siempre en favor del sindicado, lo cual evitó que fuera llevado a juicio. Insistió en que la Fiscalía adoptó las decisiones en el marco de sus competencias, sin extralimitación alguna; además, sostuvo que la decisión de absolución se derivó del hecho de que la investigación se realizó con toda la probidad del caso y que al demandante se le respetaron todos sus derechos, para que pudiera ejercer adecuadamente su defensa. Reiteró que la decisión de preclusión se fundamentó en la falta de claridad sobre la

tipicidad de la conducta investigada, sin embargo, en la misma se advirtió que los contratos y órdenes de gasto allegados al proceso para justificar en qué se invirtieron los recursos provenientes de las regalías por el carbón presentaban una serie de irregularidades, razón por la cual se ordenó expedir copias para la investigación del presunto punible de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales2. 5.- La sentencia apelada 2 Fls. 691 a 707 c 2. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 4 de agosto de 2010, negó las súplicas de la demanda. Consideró el a quo que el asunto debía examinarse bajo el título de imputación de falla en el servicio por error jurisdiccional, dado que el actor cuestionó las decisiones que impulsaron la investigación penal a cargo de la entidad demandada. No obstante lo anterior, señaló que la decisión de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales Circuito de Santa Marta, del 9 de noviembre de 2005, que desató los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la parte civil revocando la preclusión y dictando medidas de aseguramiento, no quedó en firme ni surtió efectos, en razón a que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 24 de noviembre de 2005 decretó la nulidad de aquel proveído. Lo anterior, dado que el fiscal que había resuelto los recursos inicialmente no dio trámite previo a la recusación presentada por uno de los sindicados, motivo por el cual se encontraba suspendida su competencia. Sin embargo, dicha acción de

tutela no fue presentada por el actor quien no fue el beneficiario de la decisión, por tanto, al mismo no se le vulneró derecho alguno. Señaló que no se configuraron los presupuestos para la existencia de un error judicial, ante la inactividad procesal del actor dentro de la acción penal, lo cual no permitió que se esclarecieran los hechos materia de investigación para desvincular sus acciones como tesorero municipal del presunto punible. Así mismo, determinó que no se causó un daño antijurídico al actor, pues no demostró la lesión a ningún bien jurídico. Finalmente, manifestó que en cuanto a los daños causados por el trámite de una investigación penal, incluida la medida de detención domiciliaria, no se probó en el plenario que la misma hubiera sido cumplida por el accionante, pues no se allegó copia del acta de tal diligencia3. 6.- Objeto de la apelación 3 Fls. 854 a 871 c 3. La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara dicho proveído, al considerar que, desde agosto de 1999 se encontraba demostrada la inexistencia del delito, sin embargo, el 21 de enero de 2003 el ente acusador decidió proferir medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Orlando Cuello Duarte, para, posteriormente, precluir la investigación en favor del actor. Aseveró que si no existía la mínima prueba para endilgar responsabilidad penal al actor, el a quo no podía desconocer el error judicial advertido por los mismos funcionarios judiciales en las decisiones posteriores.

Así mismo, alegó que si bien el demandante no estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario, soportó el desasosiego de tener en su contra una orden de captura y no poder transitar con libertad por el territorio nacional. Finalmente, cuestionó que el a quo considerara que era el actor quien debía allegar los medios probatorios para demostrar su inocencia, pues según esa tesis, sobre él recaía una presunción de culpabilidad que debía desvirtuar cuando era el Estado el que tenía la carga de investigar, acusar y sancionar4. 7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1La entidad demandada reiteró que ese ente acusador se pronunció jurídicamente de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado y las pruebas aportadas. Es así como para el momento de resolver la situación jurídica, la Fiscalía consideró que se reunían los dos indicios graves en contra del actor de que para los años 1995 a 1999, al municipio de Ciénaga se le giraron dineros por concepto de regalías al carbón pero al Fondo Pesquero no se le entregó el porcentaje correspondiente5. 7.2.- La parte demandante insistió en que la falla en el servicio consistió en que durante la investigación penal nunca existió prueba mínima contra el actor, sin embargo, tuvo que afrontar las angustias, menoscabos patrimoniales y sociales 4 Fls. 873 a 911 c 3. 5 Fls. 923 a 931 c 3. derivados de dicho proceso, por un término aproximado de siete años, dificultades que se extendieron a su entorno familiar y social6. 8.- Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la responsabilidad del Estado por error judicial; 4) la responsabilidad de la NaciónFiscalía General de la Nación en el caso concreto: 4.1. cuestión previa – no procedencia del régimen objetivo por privación injusta; 4.2. el acervo probatorio; 4.3. ausencia de daño por vinculación a una investigación penal en la cual el sindicado no sufrió restricciones y/o limitaciones a sus derechos; 5) decisión sobre costas. 1.- Competencia Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto. 2.- La oportunidad de la acción Para la parte actora la falla en el servicio consistió en que durante la investigación penal nunca existió prueba mínima contra el señor Orlando Cuello Duarte, sin embargo, este tuvo que afrontar las angustias, menoscabos patrimoniales y sociales 6 Fls. 932 a 945 c 3. derivados de dicho proceso, es decir, el actor reprocha las providencias emitidas

dentro de la investigación penal a la cual fue vinculado. Lo anterior, por cuanto para el demandante la Fiscalía contaba con el acervo probatorio suficiente que demostraba la inexistencia del delito, por ello considera que nunca se le debió vincular a la actuación penal. De ahí que como el actor reprocha toda la investigación penal a la cual fue sometido, la caducidad de la acción se contará desde la ejecutoria de la providencia que concluyó la actuación penal cuestionada, esto es, la del 3 de abril de 2007, por la cual la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del 26 de diciembre de 2003 que precluyó la investigación en favor del actor. Dicha resolución quedó ejecutoriada el 28 de abril de 20077, ello significa que, en principio, la parte demandante tenía hasta el 29 de abril de 2009 para instaurar la demanda, sin embargo, el 2 de abril de 2009 presentó solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador 43 Delegado para Asuntos Administrativos del Magdalena, quien instaló audiencia para tal efecto el 1 de julio de 2009, la cual declaró fallida8 y dado que la presentación de la solicitud extendió el término de caducidad previsto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo por tres meses más, es decir, hasta el 2 de julio de 2009, fecha en la cual se presentó la demanda9, ello quiere decir que esta se radicó de forma oportuna, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001. 3.- La responsabilidad del Estado por error judicial

La jurisprudencia de esta Corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial. 7 Fls. 96 a 116 cuaderno anexo sin numeración. 8 Fl. 671 c 1. 9 Fl. 83 c 1. De conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador consagró tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En cuanto a los elementos constitutivos del error jurisdiccional, estos se encuentran descritos en el artículo 67 precitado a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial y; ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme. Respecto de dichos elementos ya esta Corporación ha precisado que, frente al primero, el interesado debió agotar los recursos de ley, estos son los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por

su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, tales recursos deben corresponder a los mecanismos idóneos respecto de la decisión cuestionada, es decir “aquellos que no sólo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios”10. En cuanto al segundo elemento, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno