CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2010-00236-01(41617)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Concierto para delinquir agravado y terrorismo / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Principio de in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada respecto de algunos demandantes / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Los señores José Miguel Hernández Gómez, José Trinidad Quintero González, Germán de Jesús Toro Castellar, Humberto Quintero Moreno y Jorge Luis Pinto Ortega fueron capturados a órdenes de la Fiscalía 20 Especializada de Bogotá; fueron detenidos y posteriormente acusados con cargos de concierto para delinquir agravado y terrorismo. Pasado un tiempo considerable, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta dictó sentencia en la cual absolvió a los sindicados por considerar que las pruebas que sirvieron para imponer las respectivas medidas de aseguramiento no fueron suficientes para imputarles responsabilidad por los delitos investigados (…) [E]n el contexto de este proceso contencioso administrativo, la Subsección, en ejercicio de la autonomía que también ostenta para la valoración de la prueba, observa que las pruebas relacionadas dan cuenta, de manera concordante y coherente que las acciones de cada uno de ellos, llevaron al ente investigador a indagar sobre su participación como miembros de las AUC y su respectiva responsabilidad en la comisión de los presuntos delitos de extorsion y concierto para delinquir. Obsérvese además que la investigación no sólo se inicia por el simple señalamiento de terceros, sino

también por las conductas desplegadas por los investigados además de los informes policiales recaudados (…) [R]especto de los demandantes José Miguel Hernández Gómez, Jorge Luis Pinto Ortega y José Trinidad Quintero González y en relación con las pruebas efectivamente aportadas al proceso, considera la Sala que no se demostró en el plenario que la privación de la libertad se produjera como resultado de la culpa exclusiva de la víctima, así la Fiscalía adujera a lo largo de su defensa que dichos sindicados fueron capturados en flagrancia y que estos debían soportar la carga de la investigación y su posterior privación de la libertad (…) [E]s evidente que las conductas de los señores Germán de Jesús Toro Castellar y Humberto Quintero Moreno fueron determinantes en las investigaciones que se iniciaron en contra de ellos y en la consecuente medida de aseguramiento que se les impuso; verificándose así, lo que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha denominado culpa exclusiva de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad del Estado, aplicable en los casos de privación injusta de la libertad, pese al régimen objetivo que opera en estos eventos

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Normativa / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

OBJETIVO

[S]i bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el

derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible (…) [E]l caso objeto de estudio de privación injusta de la libertad implica una responsabilidad de carácter objetivo, en la que no es necesaria la demostración de un error cometido por la autoridad judicial; al afectado le basta probar, que le fue impuesta una medida que infirió en la privación de su libertad durante el proceso penal que finalizó con decisión favorable a su inocencia, con el fin de imputarle responsabilidad extracontractual en cabeza del Estado y así surja la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el ciudadano. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 21653 PERJUICIOS MORALES EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Tasación. Condena en abstracto / PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE – Condena en abstracto / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS La Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso en sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación Injusta de la libertad, determinable

en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Es de advertir que está plenamente acreditado que los señores José Miguel Hernández Gómez, Jorge Luis Pinto Ortega y José Trinidad Quintero González estuvieron efectivamente privados injustamente de la libertad, sin embargo, no se tiene certeza sobre el término por el cual les fue vulnerado su derecho a libertad, pues en el material probatorio aportado no reposan las respectivas diligencias de captura, ni las boletas de libertad, como tampoco certificación del INPEC que permitieren constatar cual fue el tiempo efectivo de privación de la libertad los hoy demandantes. En consecuencia, la Sala reconocerá la liquidación de los perjuicios morales, mediante trámite incidental de condena en abstracto (…) [P]rocederá reconocer la liquidación de los perjuicios materiales a título de lucro cesante mediante trámite incidental de condena en abstracto y una vez se aporten las pruebas necesarias para determinar con certeza el tiempo total de privación de la libertad de los señores José Miguel Hernández Gómez, Jorge Luis Pinto Ortega y José Trinidad Quintero González, estos serán liquidados de conformidad con los criterios arriba expuestos (…) De acuerdo con la decisión del 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera unificó la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se expone que: “se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la

afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, la cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos (…) Por lo anteriormente expuesto y en consideración al desarrollo jurisprudencial, en el presente caso, habrá lugar al reconocimiento del perjuicio denominado como daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados (…) En virtud de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación deberá poner a conocimiento de la comunidad la sentencia del 17 de abril de 2006, en la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta decidió absolver a los señores José Miguel Hernández Gómez, Jorge Luis Pinto Ortega y José Trinidad Quintero González del cargo de concierto para delinquir que se les imputaba; la publicación de dicha sentencia deberá realizarse a través de los periódicos Hoy Diario de Magdalena y El Informante, en consideración a que fue a través de este medio que se dio a conocer la noticia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 2011, 38222 y 19031 y sentencia de unificación de Sala Plena de la

Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CASO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA – Hecho de la víctima El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 estableció que el hecho de la víctima da lugar a exonerar de responsabilidad al Estado (…) Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder -activo u omisivode la propia víctima. En consideración a la carga probatoria del demandante en el caso que se analiza, el Consejo de Estado ha reiterado que corresponde a la parte actora acreditar los elementos que configuran la responsabilidad, a saber: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, elementos que se encuentran acreditados a pesar del escaso e incompleto material probatorio obrante en el expediente, pues se deja entrever que los hoy actores estuvieron efectivamente privados de la libertad en razón a las diferentes decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, como lo fueron las medidas de aseguramiento impuestas y las diferentes resoluciones de acusación proferidas, concluyendo la investigación penal mediante sentencia judicial absolutoria en razón a la falta de certeza probatoria, ordenando la libertad provisional de los sindicados. En contraste, es a la parte accionada a quien le corresponde demostrar, mediante pruebas legales y

regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada la causal de exoneración por el hecho exclusivo y determinante de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 6 de abril de 2011, Exp. 21653, 25 de julio de 2002, Exp. 13744, 11 de abril de 2012, Exp. 23513 y 9 de octubre de 2013, Exp. 33564

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 / LEY 270 DE

1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00236-01(41617)

Actor: JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se conceden las pretensiones respecto de unos demandantes, y se declara la culpa exclusiva de los restantes Restrictor: Imputación de responsabilidad por daño especial – culpa exclusiva de la víctima – incidente de liquidación de perjuicios en abstracto.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los señores José Miguel Hernández Gómez, José Trinidad Quintero González, Germán de Jesús Toro Castellar, Humberto Quintero Moreno y Jorge Luis Pinto Ortega fueron capturados a órdenes de la Fiscalía 20 Especializada de Bogotá; fueron detenidos y posteriormente acusados con cargos de concierto para delinquir agravado y terrorismo. Pasado un tiempo considerable, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta dictó sentencia en la cual absolvió a los sindicados por considerar que las pruebas que sirvieron para imponer las respectivas medidas de aseguramiento no fueron suficientes para imputarles responsabilidad por los delitos investigados.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

Fue presentada el 12 de julio de 20102 por los siguientes grupos familiares: a) JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GÓMEZ en nombre propio y en representación

de su hijo menor de edad JOSÉ CRISTOBAL HERNÁNDEZ GÓMEZ, su compañera permanente ANA MARÍA MARTÍNEZ GONZÁLEZ en nombre propio y en representación de su hija menor de edad VALERIE MARCELA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, su madre JOSEFINA ESTHER HERNÁNDEZ GÓMEZ, y sus hermanos TERESA PATRICIA NASNER HERNÁNDEZ y GUILLERMO SEGUNDO NASNER HERNÁNDEZ. b) JOSÉ TRINIDAD QUINTERO GONZÁLEZ en nombre propio, su compañera permanente AMPARO ISABEL PÉREZ VARELA en nombre propio y en representación de sus hijos DEINER ALFONSO QUINTERO PÉREZ, MARÍA CECILIA QUINTERO PÉREZ, ERIC ALMIR QUINTERO PÉREZ y ALVEIRO JOSÉ QUINTERO PÉREZ, su padre JOSÉ TRINIDAD QUINTERO ESTRADA, sus hermanos LIZARDO QUINTERO GONZÁLEZ, LUZ MARINA QUINTERO GONZÁLEZ, INÉS EMILIA QUINTERO GONZÁLEZ, GRACIELA GONZÁLEZ PÉREZ, CARMEN CECILIA QUINTERO GONZÁLEZ, y por último DELFILIA ROSA LÓPEZ CORDERO obrando en representación de la menor de edad YURLEIDIS YURANIS QUINTERO LÓPEZ, quien se presenta al proceso en calidad de hija y heredera del Señor JAIRO QUINTERO GONZÁLEZ, hermano de la víctima. c) GERMÁN DE JESÚS TORO CASTELLAR en nombre propio y representación

de su hijo menor de edad GERMÁN DARÍO TORO PRATO, su cónyuge MARTHA LUZ ROCHA BERRIO quien obra en nombre y representación de su hijo GERMÁN DE JESÚS TORO ROCHA, su padre GERMÁN DE JESÚS TORO GÓMEZ en nombre propio y representación de su hijo menor y por consiguiente hermano de la víctima JIMMY TORO CASTELLAR, su madre LUZ MARINA CASTELLAR ORTÍZ, y sus hermanos JAVIER ANTONIO TORO CASTELLAR y YUDY ESTHER TORO CASTELLAR. d) HUMBERTO QUINTERO MORENO en nombre propio, su compañera permanente GLADYS ROCHA TETE en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad MARIANGEL DE DÍOS QUINTERO ROCHA,

IDALIDES TATIANA QUINTERO ROCHA y SUSANA DARIANIS QUINTERO

2 Fls.1-24 C.1 ROCHA, su padre HUMBERTO QUINTERO RANGEL en nombre propio y representación de sus menores hijas y por consiguiente hermanas de la víctima LINDA KATERIN QUINTERO CÓRDOBA y GLENIS YULIETH QUINTERO MORENO, su madre EMILCE MORENO CASTRO y sus hermanas LUZ MARÍA QUINTERO MORENO y ROSALIA QUINTERO MORENO. e) JORGE LUIS PINTO ORTEGA en nombre propio y representación de sus hijos menores de edad RAY LUIS PINTO ROJAS y ANA KARINA PINTO ROJAS, su compañera permanente RUTH SENAIDA ROJAS TRAU, su madre ROSA ELVIRA ORTEGA UTRIA y sus hermanos MANEIRO DE JESÚS PINTO

PERALTA y JAIR FABIAN PINTO PERALTA.

A través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el propósito que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación) es administrativamente responsable teniendo en cuenta los daños y perjuicios recibidos por mis poderdantes, con ocasión a los hechos y omisiones a que se contrae mi demanda, a raíz del tiempo que permanecieron privados de su libertad de manera injusta e ilegal los señores José Miguel Hernández Gómez, José Trinidad Quintero González, Germán de Jesús Toro Castellar, Humberto Quintero Moreno y Jorge Luis Pinto Ortega en la cárcel. SEGUNDA.- Que, consecuentemente, la Nación Colombiana (Fiscalía General de la Nación) debe reconocer y pagar a mis clientes los perjuicios materiales que incluirán el lucro cesante y el daño emergente generado por sus detenciones sin excarcelación, los cuales taso prudencialmente al tiempo de presentar la demanda así:

1. PERJUICIOS MATERIALES: (…) I.1. DAÑO EMERGENTE Constituido por la pérdida económica generada por el acto de detención, concretándose en la cantidad que debieron desembolsar para la atención del proceso penal a los profesionales del derecho en el siguiente orden:

 JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GÓMEZ: $30.000.000

 GERMÁN DE JESÚS TORO CASTELLAR: $35.000.000

 HUMBERTO QUINTERO MORENO: $40.000.000

I.2. LUCRO CESANTE Viene conformado por lo que dejaron de percibir los procesados durante el tiempo de su detención, así:  JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ GÓMEZ: $32.910.000 (1.097 días a razón de $30.000 cada uno)  JOSÉ TRINIDAD QUINTERO GONZÁLEZ: $54.850.000 (1.097 días a razón de $50.000 cada uno)  GERMÁN DE JESÚS TORO CASTELLAR: $32.910.000 (1.097 días a razón de $50.000 cada uno)  HUMBERTO QUINTERO MORENO: $61.810.000 (1.097 días a razón de $60.000 cada uno)  JORGE LUIS PINTO ORTEGA: $32.910.000 (1.097 días a razón de $50.000 cada uno) TERCERA.- Que se les reconozca los perjuicios extrapatrimoniales (Morales y Daño a la Vida de Relación) derivados de los mimos hechos y omisiones tasados prudencialmente así:

II. PERJUICIOS INMATERIALES: II.1. PERJUICIOS MORALES: (…)  100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de los demandantes, en cada uno de los grupos familiares.

II.2. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: (…) debe resarcírseles así:  100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de los demandantes, en cada uno de los grupos familiares (…)”.

2.2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos3: Los señores José Miguel Hernández Gómez, José Trinidad Quintero González, Germán de Jesús Toro Castellar, Humberto Quintero Moreno y Jorge Luis Pinto Ortega fueron capturados por las autoridades de Policía en Santa Marta, y posteriormente cobijados con medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, decisión proferida por la Fiscalía 20 Especializada de Bogotá bajo los cargos de concierto para delinquir agravado y terrorismo. Sostiene la parte actora que la Fiscalía 20 especializada de Bogotá asumió que los procesados eran integrantes de grupos terroristas, que pretendían desestabilizar la estructura del Estado, para lo cual se apoyaron en informes policiales sin respaldo 3 Fls.10-13 C.1 alguno, es decir, pruebas totalmente deleznables carentes de confiabilidad, todo ello para poder endilgarles medida de aseguramiento a los hoy demandantes. Traídas al proceso penal diferentes versiones y nuevas pruebas, se pudo acreditar que “los sindicados era gente muy humilde pero de bien y que habían sido objeto de una típica cacería de brujas”. Así las cosas y bajo el argumento expuesto anteriormente, el Juzgado Único Especializado profirió sentencia absolutoria con fecha del 23 de junio de 2008. Concluye el apoderado al precisar que los hoy demandantes fueron objeto de una detención injusta por un espacio superior a treinta y cuatro (34) meses. II.3. El trámite procesal en primera instancia

Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Magdalena mediante auto del 23 de julio de 20104, y notificada a la Nación - Fiscalía General de la Nación el día 15 de septiembre de 20105 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista6. El 5 de octubre de 2010, la Fiscalía General de la Nación mediante apoderado judicial dio contestación a la demanda7, y se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en el escrito de demanda, al considerar que “no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de mi representada”, habida cuenta de la legitimidad en su actuación, desplegada conforme a la competencia conferida por el artículo 250 de la Constitución Política para que ese organismo investigue los delitos, de oficio o mediante querella, y acuse a los presuntos infractores ante los Jueces competentes; del debido, legal y adecuado fundamento probatorio que en su momento tuvo la medida de aseguramiento adoptada en su contra con estricta sujeción a las exigencias, tanto de fondo como de forma previstas por la ley penal; y del deber jurídico a cargo de los hoy demandantes, de soportar la consecuencias de una investigación penal en la que afloró un conjunto de pruebas que connotaban indicios graves de su responsabilidad y cuyo mérito sólo vino a desvirtuarse con pruebas sobrevinientes. 4 Fls.380-381 C.1 5 Fls.388 C.1 6 Fls.389 C.1 7 Fls.390-397 C.1 Así las cosas de la actuación realizada por la Fiscalía General de la Nación no se

puede predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni error judicial, ni mucho menos privación injusta de la libertad en contra de los hoy demandantes, por lo tanto el daño o perjuicio que pudieron sufrir no tiene el carácter de antijurídico. Por ultimo propuso como excepción la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima, al considerar que de los hechos de la demanda, de las providencia proferidas en el proceso penal y de las pruebas obrantes en el plenario, se puede colegir que los hoy demandantes “fueron capturados debido a elementos que se constituyeron en delito, lo que originó que la Fiscalía infiriera que los actores podían estar implicados en una conducta punible denominada concierto para delinquir agravado y terrorismo, profiriendo orden de captura en su contra”. Después de decretar8 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto9, oportunidad que fue aprovechada en primer lugar por la parte demandante10 la cual reiteró los hechos objeto de estudio y concluyó expresando que la Fiscalía encargada procedió a imponerle medida de aseguramiento a los hoy demandantes sin suficientes elementos probatorios que dejaran entrever la responsabilidad de los sindicados en los delitos que se les imputaban. Por último sostuvo que “la jurisprudencia actual ha variado un poco, como quiera que se ha entronizado nuevamente la teoría de responsabilidad objetiva” para los casos de privación injusta de la libertad, por lo tanto es bajo esta óptica que pidió al Tribunal de instancia proferir fallo condenatorio.

De otro lado, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito con sus alegaciones finales11, manteniendo la posición y los argumentos que dejó sentados desde la contestación de la demanda, manifestando que en el caso bajo estudio no se estructuran los supuestos esenciales que permitan determinar la responsabilidad patrimonial en cabeza de dicha entidad, así las cosas, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda. Finalmente sostuvo que “en caso de no atenderse los argumentos, solicitó (…) tener en cuenta al momento de tasar los perjuicios que el lucro cesante respecto de lo dejado de percibir, no fue 8 Fls.407-408 C.1 9 Fls.443 C.1 10 Fls.445-448 C.1 11 Fls.449-454 C.1 debidamente probado, y respecto de los daños extrapatrimoniales no fueron especificados, aunando al hecho de que el término que alega estuvo vigente la medida no influyó en la vida de relación por cuanto el mismo fue corto” Por último, el Ministerio Público12 rindió concepto, mediante el cual solicitó al Tribunal de instancia negar las súplicas de la demanda, al considerar que el estudio de la Litis en el presente proceso se debía conducir bajo el régimen de la responsabilidad subjetiva por falla en el servicio, pues bien como lo anota la jurisprudencia y el apoderado de los demandantes, el in dubio pro reo se produjo por falta de diligencia en la práctica de pruebas que permitieron la privación de los hoy demandantes. Así las cosas, y luego de hacer un análisis de los medios probatorios obrantes en el proceso concluyó que “no podrían las pretensiones de

la demanda prosperar, pues como se anotó antecedentemente no se encuentran las piezas procesales adecuadas para demostrar el planteamiento factico enunciado por la parte demandante” manifestando además que la carga de la prueba según la jurisprudencia vigente le correspondía a la parte demandante y esta no cumplió con dicha carga. II.4. La sentencia del tribunal Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Magdalena dictó el 11 de mayo de 2011, fallo de primera instancia13, mediante el cual resolvió: “1. NIÉGUENSE las suplicas de la demanda.

2. Sin costas para la parte vencida”.

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente: “(…) determinar si la privación de la libertad de los señores José Miguel Hernández Gómez, José Trinidad Quintero González, Germán de Jesús Toro Castellar, Humberto Quintero Moreno y Jorge Luis Pinto Ortega constituyó un acto injusto o por el contrario tenían el deber jurídico de soportarla (…)”. Para dar solución a este problema, previa consideración de hallar probado el daño alegado por los demandantes, hizo un recuento de la evolución que ha 12 Fls.457-462 C.1 13 Fls.464-483 C.P experimentado la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca del título de imputación aplicable a la responsabilidad derivada de los daños sufridos por personas sometidas a la privación injusta de su libertad. Citó apartes de sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta corporación el 25 de febrero de 2009 y el 9 de junio de 2010, para concluir en síntesis que “si bien en el subjuris pese a indicar la parte demandante que el régimen de responsabilidad adecuado para estudiar la presunta privación injusta de la libertad a la que fueron sometidos los demandantes es el de responsabilidad objetiva, lo cierto es que sus pretensiones y fundamentos se encaminan a endilgar responsabilidad administrativa y patrimonial a la Fiscalía, por falencias probatorias en la instrucción, que hubiese brindado al fiscal una visión distinta, capaz de modificar su decisión”. Así las cosas, “las situaciones aquí examinadas, han de ser valoradas en principio bajo la égida de que el título de imputación aplicable es el de responsabilidad subjetiva por falla del servicio, en el cual conviene probar los tres supuestos de responsabilidad a saber: 1) que sea un daño cierto, 2) que sea antijurídico y atribuible al Estado 3) que exista un nexo causal entre el primero y segundo elemento”, razón por la cual procedió al análisis del caso en concreto bajo esos lineamientos. Una vez relacionadas y valoradas las pruebas que acompañan el “escaso” material probatorio del presente proceso, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión que: En el caso bajo estudio, estima el Tribunal en primer lugar que respecto a los actores Jorge Luis Pinto Ortega y José Miguel Hernández Gómez no se probó el daño antijurídico, “debido a que las pruebas allegadas no fueron suficientes para realizar una valoración de los indicios y pruebas que condujeron al Fiscal del conocimiento a imponerles medida de aseguramiento”. Por su parte, respecto a los señores German de Jesús Toro Castellar, Humberto Quintero Moreno y José

Trinidad Quintero, estimó que existe falta de antijuricidad del daño, toda vez que “si bien en el plenario quedó demostrado que los actores fueron privados de la libertad, no es menos cierto que estos tenían la carga de soportar las investigaciones penales adelantas en su contra, así como la detención preventiva de su libertad”, por lo tanto se presenta la causal exonerativa de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima. Concluye el Tribunal de instancia manifestando que no resulta entonces procedente condenar al Estado, motivo por el cual procederá a negar las pretensiones de la demanda. II.5. El recurso de apelación Contra la decisión anterior la parte actora el día 24 de junio de 2011 interpuso oportunamente recurso de apelación14, con la pretensión de provocar su revocación, para que en su lugar se profiera sentencia sustitutiva en la que se acceda a las pretensiones de la demanda. Para sustentar su inconformidad advirtió que de las pruebas obrantes en el proceso se puede concluir que “la Fiscalía procedió ligeramente y sin contar con elementos materiales probatorios suficientes que pudieran respaldar la medida de aseguramiento impuesta a los sindicados”, es decir, “La Fiscalía no logró aunar los elementos probatorios necesarios para sustentar ante el despacho del Juez de la Causa su teoría del caso o, en su defecto, la hipótesis que había demarcado a lo largo y ancho de la investigación¨. Finalmente, sostiene el recurrente que aunque la jurisprudencia ha entronizado nuevamente a la teoría de la responsabilidad subjetiva, no es aplicable al caso

bajo estudio, toda vez que no hubo ni siquiera quebranto en el principio de inocencia, por lo tanto si se aplicara dicha tesis se vulnerarían los elementales derechos a reclamar y ser indemnizados por el descuido y la equivocada aplicación de la ley y el insuficiente material probatorio recaudado por la Fiscalía para acreditar sus hipótesis que conllevaron a la medida de aseguramiento de los sindicados. 2.6. El trámite procesal en segunda instancia El recurso así interpuesto se admitió con auto de fecha 17 de agosto de 201115. Con providencia del 5 de septiembre de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste emitiera concepto16. 14 Fls.486-494 C.P 15 Fl.500 C.P 16 Fl.503 C.P La Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión17 con solicitud de confirmación de la sentencia de primera instancia, al manifestar que bien hizo el Tribunal de instancia al indicar que en un proceso penal la absolución por falta de pruebas, no configura a prima facie una privación injusta de la libertad. En tal sentido como los hoy demandantes no fueron absueltos por ninguna de las hipótesis contempladas por el régimen de responsabilidad objetivo, se deberá probar entonces la falla en el servicio, y evidentemente, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, no existe actuación dolosa o gravemente culposa o violatoria de los procedimientos legales, que configuren la falla en cabeza de la entidad d