CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2010-00489-01(43418)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión del delito de concierto para delinquir agravado / OPERATIVO MILITAR - Operación Jeremías 4 en la Vereda El Tropezón del municipio de San Sebastián departamento del Magdalena / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Declara probada. Actuación grave, negligente e imprudente fue determinante en la producción del daño / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Permiso de instalación y asentamiento de grupo al margen de la ley paramilitar o de autodefensas, AUC, en la finca administrada por el investigado penalmente Dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los cuales se hizo alusión, está demostrada en el expediente la culpa grave de la víctima (…) -en el acaecimiento del daño – privación injusta de la libertad, consistente en permitir la estancia de los miembros paramilitares y la instalación de su base de comunicación, así como elementos de intendencia y armamento en la finca “Camperucho” por él administrada bajo su propia voluntad y sin que haya mediado coacción, miedo insuperable o amenaza alguna por parte de los facinerosos o de propietario del lugar. (…) La Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque absolvió de la investigación penal al demandante, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que, si bien su actuación no tuvo la

magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurado el eximente de responsabilidadculpa grave y exclusiva de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00489-01(43418) Actor: LEONEL MORENO DÍAZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Confirma la decisión de primera instancia, toda vez que se niegan

pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima y modifica en cuanto declara la falta de representación del Ministerio del Interior y de Justicia. Restrictor: Aspectos procesales - legitimación en la causa – caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 9 de diciembre de 20113 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 30 de septiembre de 20104-5 por Leonel Moreno Díaz (víctima), Natalia Josefina Beltrán Rangel (esposa), Yenelis, Libia, Milena, Yan Carlos, Alexi y Alexander Moreno Beltrán (hijos), quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Leonel Moreno Díaz y “el dispendioso y prolongado proceso penal que enfrentó a partir del 03 de julio de 2004”, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los

demandantes. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.435-459 C.P 3 Fls.256-264 C.P 4 Fls.1-14 C.P 5 Previo a la presentación a la demanda, el día 29 de julio de 2010 la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial No. 155 Asuntos Administrativos – Santa Marta Magdalena y la cual se llevó a cabo el día 29 de septiembre de 2010, declarándose fallida según consta en el acta de audiencia que obra a Fls.218 C.1 1.2.- Por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a favor de la víctima directa las siguientes sumas de dinero: Concepto Suma Honorarios profesionales $10.000.000.oo Gastos médicos $2.000.000.oo Total $12.000.000.oo 1.3.- Por concepto de perjuicios materiales, a título de lucro cesante la suma de $8.500.000.oo correspondientes a los salarios que la víctima directa dejó de percibir durante el periodo que estuvo privado de su libertad.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la

Sala sintetiza así6: El 3 de julio de 2004 Leonel Moreno Díaz, cuando se encontraba en la finca “Campurecho” ubicada en la vereda “El Tropezón” del municipio de San Sebastián – Magdalena, fue capturado por el Ejército Nacional en el marco de la operación denominada “Jeremías 4” dirigido en contra de “miembros de grupos armados al margen de la Ley – paramilitares – que azotaban la región, manteniendo bajo el terror a los dueños de los predios rurales que allí se encuentran y a los habitantes de esa zona”. A continuación, el 26 de julio de 2004 la Fiscalía 5ta Delegada ante los Jueces Penales Especializados de San Sebastián – Magdalena conoció del sumario y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad en contra de Leonel Moreno Díaz como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado; y el 17 de junio de 2005 el ente investigador profirió resolución de acusación en contra del actor por el punible en cita. Finalmente el Juzgado Único Penal del Circuito del Banco – Magdalena mediante sentencia de 16 de julio de 2008 absolvió a Leonel Moreno Díaz de los cargos endilgados en su contra como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado. Decisión que quedo debidamente ejecutoriada el 29 de julio de 2008.

3. El trámite procesal

6 Fls.3-6 C.1 Admitida la demanda7 y notificadas de la existencia del proceso la Rama Judicial8, la

Fiscalía General de la Nación9 y el Ministerio del Interior y de Justicia10, el asunto se fijó en lista. 3.1.- Contestación a la demanda. 3.1.1 El 16 de diciembre de 2010, el Ministerio del Interior y de Justicia dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones, y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto consideró que “los fundamentos concretos de hecho que expone la parte actora como sustento de sus pretensiones tienen que ver en esencia con eventuales errores de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, situación fáctica que recae en los linderos de la mencionada entidad”11. 3.1.2.- El día 18 de enero de 2011, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las actuaciones investigativas a las que sometieron al señor Leonel Moreno Díaz junto con la orden de captura tuvieron su origen en la Fiscalía General de la Nación12. 3.1.3.- El 19 de enero de 2011, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones por cuanto consideró que sus actuaciones dentro del proceso penal adelantado en contra de Leonel Moreno Díaz por el delito de concierto para delinquir agravado, se encontraban ajustadas a la Constitución Política y a la Ley. 3.2.- Practica de pruebas y alegatos de conclusión. Después de decretar13 y practicar pruebas, el día 12 de septiembre de 2011 el A quo

corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por la Rama Judicial15 y la parte demandante16.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

7 Fls.220 C.1 8 Fls.226 C.1 9 Fls.225 C.1 10 Fls.227 C.1 11 Fls.234-236 y 244-246 C.1 12 Fls.252-256 C.1 13 Fls.281-282 C.1 14 Fls.405 C.1 15 Fls.413-415 C.1 16 Fls.406-412 C.1 El 9 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió negar las pretensiones de la demanda17 por cuanto consideró que en el sub judice se encuentra configurado el eximente de responsabilidad denominado culpa exclusiva de la víctima: “Estima la Sala que los accionantes (sic) tenían el deber jurídico de soportar la carga procesal impuesta por la investigación iniciada, pues la misma surgió de (i) la gran cantidad de material ilegal encontrado en la fincha “Camperucho”; las denuncias hechas por los pobladores de la zona; (ii) las manifestaciones confusas por parte del actor en cuanto a la relación con los señores José Rodolfo Baena Ruiz, Fernando Rafael Pérez Martínez y Angelmiro Quiroga Ariza. Por lo tanto, se tiene que la consecuencia de los actos del señor Leonel Moreno Díaz trajeron como resultado la investigación penal adelantada en su contra, la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y

la resolución de acusación en su contra, teniendo en cuenta que el delito que dio origen al proceso penal reviste de un carácter social importante”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 20 de enero de 201218, la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicito que se “REVOQUE en su totalidad la sentencia impugnada”, por cuanto consideró: 1.- No se encuentran demostrados los vínculos del demandante con grupos al margen de la ley: “Se estableció, nuevamente, desde un primer momento que el señor Moreno Díaz no era parte del grupo paramilitar que acampaba en la finca “Camperucho”. Así lo demuestra no sólo la versión rendida por el señor Moreno Díaz, por sus compañeros de labores, etc, sino que también se encuentra apoyado en la declaración del Subteniente Juan Carlos Forero Arango, quien dirigió la operación Jeremías 4 cuando en diligencia de declaración rendida el 13 de julio de 2004 (10 días después de haber capturado al señor Moreno Díaz y previo a que se profiriera medida de aseguramiento), le preguntaron si a los que se encontraban en el “Camperucho” se les encontró con “armas, uniforme o algo similar que los haga presumir con paramilitares (sic)”, el Subteniente declaró que sólo a los señores Baena Ruíz, Pérez Vanegas y Quiroga Ariza, les encontraron elementos que los relacionaran con los paramilitares; en cuanto a los demás, cito “el resto del personal no se les encontró absolutamente nada en su poder”. También dice el mismo Subteniente que sólo se les retuvo por haberlos encontrado en la finca, pues él y sus compañeros uniformados, pudieron darse cuenta que los

señores trabajadores de la Finca, no tenían nada que ver con las actividades que los paramilitares desarrollaban en el predio. (…) En el escenario de que el Despacho se refiriera precisamente a permitir que militantes de las AUC pasaron la noche en la finca “Camperucho” como está probado dentro del proceso, se enfrenta este argumento con la realidad de nuestro país. El señor Moreno Díaz un señor campesino y ya mejor, no podía enfrentarse a un grupo de paramilitares, denunciarlos o impedirles la entrada al predio, sin exponer su vida. No le era exigible al señor Moreno Díaz poner en peligro su trabajo, su familia y su vida para denunciar al grupo que, por un lado venía azotando toda la región, y por otro, eran ley y orden en el lugar donde la autoridad pública fallaba en su deber. (…) 17 Fls.417-432 C.P 18 Fls.435-459 C.P 2.- La actuación del ente investigador fue irregular por cuanto profirió resolución de acusación con fundamento en que el señor Leonel Moreno Díaz para el día de los hechos se encontraba en la finca “ Camperucho”.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación mediante auto de 16 de abril de 2012 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia19.

Luego de admitido el recurso de apelación, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión20 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Oportunidad procesal que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación21.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así:

1. Aspectos procesales; 1.1.- Legitimación en la causa; 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa en los casos de privación injusta de la libertad; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3.- El derecho a la libertad individual 4.- Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad; y 5.- Caso concreto. 1.- Aspectos procesales. 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso22”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o

19 Fls.466 C.P 20 Fls.468 C.P 21 Fls.469-479 C.P 22 Corte Constitucional. Sentencia C – 965 de 2003. por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Leonel Moreno Díaz quien actual como víctima directa y su núcleo familiar conformado por Natalia Josefina Beltrán Rangel23 (esposa), Yenelis24, Libia25, Milena26, Yan Carlos27, Alexi28 y Alexanderi29 (sic) Moreno Beltrán (hijos), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Especializadas y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. Por último, en lo que respecta al Ministerio de Justicia como miembro del extremo pasivo de la relación procesal, debe preverse que, como quiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es la Nación, de la cual hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación, y estas cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, en consecuencia debe considerarse la falta de representación por pasiva en cabeza del Ministerio de Justicia. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa en los casos de privación injusta de la libertad La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por

23 Obra registro civil de matrimonio en el que consta que el día 12 de septiembre de 1970 la demandante contrajo nupcias con el actor. Fls.21 C.1 24 Al respecto, obra el registro civil de nacimiento que da cuenta que Yenelis Moreno Beltrán es hija de Leonel Moreno Díaz. (Fls.23 C.1) 25 Al respecto, obra el registro civil de nacimiento que da cuenta que Libia Mara Moreno Beltrán es hija de Leonel Moreno Díaz. (Fls.22 C.1) 26 Al respecto, obra el registro civil de nacimiento que da cuenta que Milena Patricia Moreno Beltrán es hija de Leonel Moreno Díaz. (Fls.27 C.1) 27 Al respecto, obra el registro civil de nacimiento que da cuenta que Yan Carlos Moreno Beltrán es hijo de Leonel Moreno Díaz. (Fls.25 C.1) 28 Al respecto, obra el registro civil de nacimiento que da cuenta que Alexi Moreno Beltrán es hijo de Leonel Moreno Díaz. (Fls.24 C.1) 29 Al respecto, obra el registro civil de nacimiento que da cuenta que Alexander Moreno Beltrán es hija de Leonel Moreno Díaz. (Fls.26 C.1) el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200130, y sólo se

interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo31. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez32. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación33. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 29 de julio de 200834 lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 30 de julio de 2010. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 29 de julio de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo el 29 de septiembre de 2010 y se declaró fracasada por inasistencia de la Fiscalía General de la Nación, según se observa en el acta suscrita ese mismo día35. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 2 meses (60 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 30 de septiembre de 2010 y la demanda fue presentada en esta fecha (30 de septiembre de 2010), es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A 30 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación

de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 31 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 32 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 33 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 34 Fls.204 C.1 (respaldo) 35 Fls.218 C.1

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea

atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”36. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo37 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho 36 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 37 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial38.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración

seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”39. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas 38 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 39 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”40 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,41-42 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se

presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”43. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

40 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 41 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 42 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 43 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva44. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270

de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Es pertinente precisar que respecto la norma transc