CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2010-00502-01(42072)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE ACTO

ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA / SANCIÓN

DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA CONTRATAR /

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / SENTENCIA INHIBITORIA El señor Fernando Robert Ferrel Ortega se desempeñaba como docente de tiempo completo del Programa de Sicología en la Universidad del Magdalena, institución que en el año 2001 le concedió el beneficio de un año sabático durante el cual debía elaborar un libro de texto en el área de educación sexual, tarea a la que debía dedicarse de manera exclusiva. Sin embargo, al cabo del periodo sabático la Universidad del Magdalena inició proceso disciplinario en contra del educador por la no entrega a tiempo del mencionado libro y porque encontró que en ese lapso había dictado clases en otra universidad, de manera que mediante actos administrativos de 21 de noviembre de 2006 y 28 de septiembre de 2007, el ente educativo sancionó al profesor Ferrel Ortega con destitución del cargo e inhabilidad por 10 años. La parte actora, en vía de reparación directa, alega la causación de perjuicios morales y materiales, en virtud de la extralimitación en el uso de las facultades disciplinarias de los funcionarios de la universidad, de quienes predica una persecución laboral y una campaña de desprestigio en su contra (…) [C]uando se pretende la reparación de un daño y este proviene de un acto administrativo particular y concreto que se considera contrario a derecho, es

imprescindible que se declare primero la nulidad del mismo para efectos de desvirtuar su presunción de legalidad, mediante el mecanismo previsto para ello, que no es otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que se presenta distinta a la labor que se desarrolla en vía de reparación directa y que tiene una finalidad meramente resarcitoria (…) [P]or medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora pudo perseguir, no solo la nulidad de los actos que le impusieron sanción disciplinaria, sino también la reparación de los posibles daños provocados por la decisión de la administración (…) De este modo, comoquiera que la acción de reparación directa no pude servir de mecanismo para cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos, ni en su decisión corresponde al juez verificar asuntos de estricta legalidad como lo sería lo relativo al régimen disciplinario aplicable al demandante o las motivaciones que tuvieron los funcionarios de la Universidad del Magdalena para expedirlos, la forma en que la demanda fue promovida impide un pronunciamiento de fondo, tratándose, sin duda, de un asunto que debía tramitarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo hizo el actor a través de otra demanda, de tal suerte que le asistió al Tribunal Administrativo del Magdalena que en la sentencia del 27 de julio de 2011, objeto de impugnación, declaró probada la excepción de inepta demanda (…) [S]ubsiste la de indebida escogencia de la acción de reparación directa, que igualmente impide un pronunciamiento de fondo, pues aunque conforme al derecho de acceso a la

administración de justicia es deber de los jueces evitar las decisiones inhibitorias y otorgarle a una demanda el trámite que legalmente corresponda, conforme lo prevé el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso no se avizora una alternativa que pueda llevar consigo a un pronunciamiento de fondo (…) De esta forma, será modificada el fallo del 27 de julio de 2011, emitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues la Sala considera que se encuentra demostrada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, más no así la de pleito pendiente, lo que igual conduce a una decisión inhibitoria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 88

MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS - Excepciones [C]uando se cuestiona una actuación de hecho de la administración pública, es la acción de reparación directa la llamada a servir de mecanismo procesal para la tutela judicial de los derechos de las víctimas (…) De igual manera, se ha considerado que procede la acción para obtener la reparación de perjuicios derivados de la ejecución de un acto administrativo, únicamente cuando no está en cuestión su legalidad, en aquellos casos en que la decisión legalmente proferida genera desequilibrio frente a las cargas públicas (…) Sin embargo, cuando se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, esto es, se alegan vicios que afectan la validez de una decisión adoptada por la administración con el fin de crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica, la reparación de los eventuales perjuicios derivados de su ilegalidad solo procede previa

anulación del acto administrativo que los determinó (…) [C]uando el acto administrativo no ha sido cuestionado por virtud de la acción procedente para ello, continúa amparado en su presunción de legalidad, que aunque desvirtuable, sólo puede serlo cuando se ha deprecado del juzgador el análisis sobre su legalidad o no, por medio del mecanismo procesal idóneo. Como está vedado al juez asumir en forma oficiosa el estudio de la legalidad de un acto administrativo, es sólo mediante petición del interesado afectado que ésta procede, mediante el ejercicio de la acción procedente que la ley ha previsto para su ejercicio (…) Por ende, cuando media un acto administrativo, expreso o ficto, como fuente de la causación del daño, el juez de la responsabilidad está atado a la presunción de legalidad que lo reviste, salvo que mediante la acción procedente se cuestione también su legalidad y se le pida en forma expresa al juzgador pronunciarse sobre esta (…) Los actos adoptados por la administración como expresión patente de su voluntad o deseo en ejercicio de sus competencias, gozan en el ordenamiento jurídico nacional de las prerrogativas de presunción de legalidad y ejecutividad, de acuerdo con las cuales: se presumen ajustados al ordenamiento jurídico y son ejecutables en forma inmediata, por manera que si la administración se ha pronunciado en esos términos, la inconformidad del administrado debe plantearla ante el juez administrativo, para que se pronuncie sobre la legalidad o no de la decisión cuestionada y disponga, de aparecer fundamento para ello, su suspensión o anulación. Mientras ello no ocurra, la decisión así adoptada

mantiene su carácter ejecutivo y ejecutorio. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ORIGEN DEL DAÑO Debido a las múltiples formas en las que se expresa la administración pública, el Código Contencioso Administrativo fijó la extensión del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de suerte que le otorgó la facultad para juzgar actos administrativos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, contratos estatales e inclusive actos políticos y de gobierno (…) En consonancia con lo anterior, dicha legislación puso a disposición de los administrados mecanismos procesales diversos, con el propósito de plantear ante los jueces los conflictos que se susciten entre ellos y la administración pública; dentro de los que tienen una naturaleza ordinaria se encuentran las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…) De esta forma, se ha considerado que el adecuado empleo de tales acciones no depende de la libre escogencia de quienes acuden a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino de la forma como la Administración se haya expresado o dado origen al desmedro o daño que el reclamante alega. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Diferencias Nótese cómo la acción de simple nulidad fue regulada por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para el ejercicio del control de legalidad sobre los actos administrativos por cuyo ejercicio se somete a examen la validez de la decisión de la administración, con el único fin de confrontarla con el orden jurídico

y establecer si se ajusta a este o no. Esta acción le permite a las partes pedirle al juez la verificación del respeto a las normas superiores en que debía fundarse, la veracidad de sus motivos, la ausencia de vicios en su expedición, la competencia de quien lo ha expedido y que en su ejercicio no se hayan desviado las atribuciones que la ley le confiere (…) Así, el control de legalidad que ejerce el juez en el marco de esta acción está encaminado a la confrontación del acto con el orden jurídico, y tiene como finalidad mantener la legalidad y expulsar del ordenamiento aquella decisión administrativa de carácter general que adolece de vicios que afectan su validez (…) Por su parte, cuando la acción no solo está llamada a ejercer el control de legalidad de la decisión administrativa, sino a obtener el restablecimiento del derecho y/o la reparación del eventual perjuicio, ha de ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem (…) De otro lado, en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa (…) Esta acción ostenta un contenido netamente reparador y es el medio idóneo para juzgar la responsabilidad estatal, cuando el daño cuya indemnización se pretende ha sido generado por la conducta activa u omisiva de la administración, por una operación

administrativa u ocupación de bien inmueble; así, cuando se cuestiona una actuación de hecho de la administración pública, es la acción de reparación directa la llamada a servir de mecanismo procesal para la tutela judicial de los derechos de las víctimas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-000502-01(42072)

Actor: FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA Y OTROS

Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Acción de reparación directa. Inepta demanda por indebida escogencia de la acción. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada cuando la fuente del daño es un acto administrativo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual declaró probadas las excepciones de inepta demanda y pleito pendiente. SÍNTESIS DEL CASO El señor Fernando Robert Ferrel Ortega se desempeñaba como docente de tiempo completo del Programa de Sicología en la Universidad del Magdalena, institución que en el año 2001 le concedió el beneficio de un año sabático durante el cual debía elaborar un libro de texto en el área de educación sexual, tarea a la que debía dedicarse de manera exclusiva. Sin

embargo, al cabo del periodo sabático la Universidad del Magdalena inició proceso disciplinario en contra del educador por la no entrega a tiempo del mencionado libro y porque encontró que en ese lapso había dictado clases en otra universidad, de manera que mediante actos administrativos de 21 de noviembre de 2006 y 28 de septiembre de 2007, el ente educativo sancionó al profesor Ferrel Ortega con destitución del cargo e inhabilidad por 10 años. La parte actora, en vía de reparación directa, alega la causación de perjuicios morales y materiales, en virtud de la extralimitación en el uso de las facultades disciplinarias de los funcionarios de la universidad, de quienes predica una persecución laboral y una campaña de desprestigio en su contra.

I ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2010 ante el Tribunal

Administrativo del Magdalena, los señores Fernando Robert Ferrel Ortega, Lucía Margarita Ballestas, Lucía Fernanda Ferrel Ballestas y Fernando Robert Ferrel Ballestas, formularon demanda de reparación directa contra la Universidad del Magdalena, por los presuntos perjuicios provocados por dicha institución “con ocasión de la extralimitación de funciones realizada por agentes del ente universitario, en desarrollo de las potestades disciplinarias encomendadas por la ley”. En consecuencia, solicitaron (fl. 1 -2, c. 1): PRIMERA: Que la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, ente universitario autónomo del orden departamental, es administrativamente responsable de los daños antijurídicos soportados

por los demandantes FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA, LUCÍA MARGARITA BALLESTAS, LUCÍA FERNANDA FERREL BALLESTAS y FERNANDO ROBERT FERREL BALLESTAS, con ocasión de la extralimitación de funciones realizada por agentes del ente universitario, en desarrollo de las potestades disciplinarias encomendadas por la ley.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, a pagar a los demandantes, o a quien represente sus derechos al momento de la sentencia, todos los daños materiales, morales y afines, ocasionados por los hechos que se expondrán en esta demanda, en la siguiente cuantía o la que resulta probada en el respectivo proceso: 1) A favor del profesor FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA, la suma de quinientos cincuenta y seis millones cuatrocientos cuarenta mil pesos m/l ($556.440.000), por concepto de: perjuicios materiales

(daño emergente) la suma de $25.000.000.oo, perjuicios morales (1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes), y pérdida de una oportunidad o de un chance ($16.440.000,oo). 2) A favor de la señora LUCÍA MARGARITA BALLESTAS, la suma de doscientos setenta y ocho millones doscientos veinte mil pesos m/l ($278.220.000), por concepto de perjuicios morales (500 salarios mínimos legales mensuales vigentes). 3) A favor de la joven LUCÍA FERNANDA FERREL BALLESTAS, la suma de doscientos setenta y ocho millones doscientos veinte mil m/l

($278.220.000), por concepto de perjuicios morales (500 salarios mínimos legales mensuales vigentes). 4) A favor del joven FERNANDO ROBERT FERREL BALLESTAS, la suma de doscientos setenta y ocho millones doscientos veinte mil pesos m/l ($278.220.000), por concepto de perjuicios morales (500 salarios mínimos legales mensuales vigentes).

TERCERA: Que igualmente, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad suplicada en el punto primero del presente libelo, se ordene la actualización de la respectiva condena, según dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene el reconocimiento y pago total de los respectivos intereses a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se haga efectivo el cumplimiento total de la sentencia.

QUINTA: Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho.

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así (fl. 1-18, c.1): 2.1. Desde el 30 de diciembre de 1988, el señor Fernando Robert Ferrel Ortega se desempeña como profesor de tiempo completo de varios programa de la Universidad del Magdalena, para la época de presentación de la demanda estaba adscrito al Programa de Sicología, inscrito en el escalafón docente en la categoría de docente asociado y era miembro de la Junta Directiva de Asociación Sindical de Profesores Universitarios – Seccional Magdalena (ASPUMAG), lo que le otorgaba fuero sindical.

2.2. En su condición de sindicalista y por su posición crítica frente la administración de la Universidad del Magdalena, el profesor Ferrel Ortega fue víctima de persecución laboral y amenazas de muerte, situación que denunció ante el Programa de Protección del Ministerio del Interior, por lo que hoy cuenta con una medida provisional de protección dada por dicho ministerio. 2.3. Conforme los requisitos señalados en el Acuerdo Superior 007 del “19 de marzo de 2003” el señor Ferrel Ortega presentó solicitud con el fin de que la universidad le concediera un año sabático con el propósito de elaborar un libro de texto en el área de la educación sexual. En efecto, el año sabático le fue otorgado mediante Acuerdo Superior n. º 0033 de 2001 y con vigencia desde el 4 de febrero de 2002 hasta el 4 de febrero de 2003. El mismo 4 de febrero de 2002, fue suscrito un convenio entre el rector de la Universidad del Magdalena y dicho profesor, en el que constan las obligaciones del docente y del ente educativo derivadas de dicha concesión. 2.4. Ninguna cláusula del referido convenio prohíbe ejercer hora cátedra en otra institución universitaria; no obstante, el 15 de mayo de 2006 el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad del Magdalena inició proceso disciplinario en contra del docente y emitió pliego de cargos por el presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el convenio antes señalado, específicamente porque desatendió la prohibición de dedicación exclusiva a la realización del libro de texto, ya que durante el

periodo del año sabático dictó cátedra en las facultades de Psicología y Derecho en la Corporación Universitaria de la Costa – CUC. En el señalado pliego de cargos, la Universidad del Magdalena también decidió compulsar copias la Contraloría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para las investigaciones del caso. 2.5. Para efectos de garantizar la imparcialidad de la investigación disciplinaria y debido a amenazas recibidas, el docente le solicitó en dos oportunidades a la Procuraduría General de la Nación que ejerciera su poder preferente. Tales peticiones fueron denegadas, aunque sí se dispuso la designación de una agente especial para la vigilancia del proceso a través de la Procuraduría Regional del Magdalena. 2.6. El 21 de noviembre de 2006, el Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario de la Universidad del Magdalena, “apartándose de la realidad y con el único fin de infligir daño al docente FERREL”, decidió sancionarlo con destitución del cargo e inhabilidad por 10 años. 2.7. La anterior decisión fue difundida por medio del boletín institucional n. º 113 “En el Campus”, publicado en el mes de diciembre de 2006 y también apareció en el diario “El Informador” durante los días 4 y 13 de diciembre de 2006, situación que se la actora califica como una campaña de difamación en contra del educador. 2.8. La sanción disciplinaria fue apelada por el agente especial de la Procuraduría Regional del Magdalena, quien alegó la transgresión del

debido proceso del sancionado y parcialidad del funcionario que la emitió. Lo propio hizo el señor Fernando Robert Ferrel, quien solicitó la nulidad de todo lo actuado y la revocatoria de la decisión. 2.9. Pese a lo anterior, el rector de la Universidad del Magdalena resolvió confirmar el acto sancionatorio en todas sus partes mediante acto administrativo proferido el 28 de septiembre de 2007. Igualmente ordenó iniciar el proceso de levantamiento de fuero sindical del que goza el docente para efectos de su efectivo retiro de la institución. Tal decisión también fue difundida por la rectoría de la Universidad del Magdalena en el diario “El Informador” el 27 de octubre de 2007. 2.10. De forma paralela, por los hechos denunciados por la universidad, la Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta profirió orden de captura contra el señor Fernando Robert Ferrel para efectos de escucharlo en indagatoria por los presuntos delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión. La injurada tuvo lugar el 5 de septiembre de 2007, luego de la cual le fue concedida la libertad inmediata. El 13 de julio de 2008 la autoridad penal calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación al constatar que los hechos denunciados no existieron. 2.11. Por su parte, la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Magdalena, ordenó el archivo y la cesación de la acción fiscal mediante Auto del 1º de marzo de 2010, decisión confirmada por el Director Nacional de Juicios Fiscales, a través de Auto n.º 000610 del 21 de

mayo de 2010. 2.12. Adicionalmente, por medio de sentencia del 14 de septiembre de 2009, el Juzgado 7º Administrativo de Santa Marta declaró la nulidad de los fallos disciplinarios emitidos por la Universidad del Magdalena y ordenó el reintegró del profesor Fernando Robert Ferrel al cargo que ocupaba, “decisión apelada por la Universidad y actualmente se encuentra ante el H. Tribunal Administrativo”. 2.13. Los hechos imputados al ahora accionante por el ente universitario dieron lugar a que “organismos serios del Estado como la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República, declararan la inexistencia de conductas punibles y detrimento fiscal, respectivamente, han causado graves perjuicios morales y económicos a la familia FERREL BALLESTAS.” 2.14. Debido a la inhabilidad para contratar por 10 años que pesa contra el profesor Robert Ferrel con ocasión del proceso disciplinario, este se ha visto imposibilitado para celebrar convenios, tal como ocurrió en una oportunidad donde no fue posible que este hiciera parte del proyecto de investigación denominado “Plan de Ciencia y Tecnología e Innovación – FONCIENCIAS 2009 – 2011”.

II. Trámite procesal

3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (fl. 254, c.1), la Universidad del Magdalena presentó escrito de contestación en los siguientes términos (fl. 261 – 270, c.1): 3.1. Reconoció como cierto que el profesor Fernando Robert Ferrel, por virtud del Acuerdo Superior n. º 033 del 18 de diciembre de 2001, fue

beneficiario de un año sabático para la elaboración de un libro de texto en el área de educación sexual, pero precisó que ello también dio lugar a la suscripción de un convenio entre la universidad y el docente, donde se estipuló claramente que este último debía dedicarse de manera exclusiva a la redacción del libro. 3.2. Afirmó que no es cierto lo atinente a la campaña de difamación contra el educador, ya que las publicaciones que se hicieron en prensa sobre la sanción disciplinaria obedecieron al libre ejercicio del deber de informar previsto en el artículo 20 de la Constitución Política. 3.3. Alegó que dentro del proceso disciplinario le otorgó todas las garantías al sancionado, pues salvaguardó su derecho de defensa y el debido proceso, tanto que el afectado hizo uso de todos los recursos que tenía a su alcance para controvertir las decisiones de la universidad. 3.4. Aclaró que el proceso disciplinario tuvo origen, justamente, en el incumplimiento del señor Ferrel Ortega de la obligaciones pactadas en el del convenio celebrado con la universidad, hecho que ameritaba la destitución del cargo al constituir su conducta una falta gravísima en los términos de los artículos 23 y 50 de la Ley 734 de 2002. 3.5. Finalmente formuló como excepciones: “inexistencia de la obligación, caducidad, prescripción, petición antes de tiempo, pleito pendiente”, esta última en razón de la existencia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el docente Ferrel Ortega contra la Universidad del Magdalena y que cursa en el Juzgado 7º Administrativo de Santa Marta,

bajo el radicado n.º 47001-2331-001-2008-0047-00, donde se emitió sentencia condenatoria, la cual se encuentra en trámite de apelación ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, condena que no tiene fundamento alguno, habida cuenta que “el demandante no ha sido desvinculado a la fecha por lo tanto no puede existir pago de salarios y mucho menos reintegro”.

4. Fenecido el periodo probatorio, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto del 29 de abril de 2011 (fl. 522, c.1) corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que emitiera concepto previa solicitud, los cuales intervinieron así: 4.1. La Universidad del Magdalena señaló que no existe prueba alguna que advierta la existencia del daño reclamado, más aún cuando todos los procedimientos adelantados tuvieron su origen en el incumplimiento de los deberes del docente durante el periodo sabático, hecho del que dan cuenta los respectivos contratos suscritos por el educador con la Corporación Universitaria de la Costa y que se aportaron al presente proceso. 4.1.1. Manifestó que lo afirmado por algunos testigos era parcialmente cierto, en cuanto a que el profesor Fernando Ferrel no era catedrático de dedicación exclusiva, pero que no lo era menos que en el Acuerdo Superior n. º 033 de 2001 sí lo obligaba a que se dedicara de manera exclusiva a la elaboración del libro. 4.1.2. Insistió en que la difusión de la noticia sobre la sanción disciplinaria

no debía tomarse como una persecución laboral, ya que obedeció al acatamiento de lo contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política. 4.2. La parte demandante precisó la causa petendi de la presente acción y recordó que consistía en la indemnización de perjuicios por la “pérdida de un chance” irrogados al profesor Fernando Robert Ferrel por causa de un falla del servicio, consistente en la falta de objetividad con la que se desarrolló el proceso disciplinario, la aplicación indebida de la Ley 734 de 2002 y una manifiesta desviación de poder de los funcionarios encargados de la potestad disciplinaria, quienes en su afán de desvincular de la Universidad del Magdalena a dicho docente, modificaron sustancialmente las garantías del debido proceso, al punto de expresar que “el dolo en materia de derecho disciplinario se presume”. 4.2.1. De esta forma, reiteró la idea de una persecución institucional y del inicio de una campaña de desprestigio en retaliación a la posición crítica y de denuncia de las irregularidades detectadas por el señor Fernando Ferrel al interior del ente universitario, especialmente desde la fecha en que fue elegido como miembro de la Junta Directiva del Sindicato de Docentes (fl. 526 – 532, c.1). 4.3. El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Judicial n. º 43 – Asuntos Administrativos, rindió concepto en el que solicitó que fueran negadas las pretensiones de la demanda (fl. 535-541, c.1). 4.3.1. A su juicio, los daños alegados no están probados y los planteamientos fácticos no se relacionan con lo que se persigue mediante

una acción de reparación directa y solo aluden a lo que es materia de discusión en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.2. Destacó que la parte debió esperar a que el Tribunal Administrativo del Magdalena se pronunciara en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se deprecó la anulación de los fallos disciplinarios. No obstante, dijo que la Universidad del Magdalena tramitó las acciones disciplinarias dentro de la órbita de sus facultades y la supuesta intención de minar la reputación del educador no había sido probada de manera fehaciente, máxime cuando las publicaciones hechas en la prensa local no constituían un hecho lesivo para el demandante, ya que obedecían al devenir diario de informar a la comunidad.

5. Surtido el trámite de rigor, el 27 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primer grado, en la que declaró probada las excepciones de inepta demanda y pleito pendiente, con fundamento en lo siguiente (fl. 543-556, c.6): 5.1. En lo referente a la caducidad de la acción, consideró el a-quo que en el asunto de marras el daño alegado tiene relación directa con el inicio del proceso disciplinario seguido por la Universidad del Magdalena contra dicho docente y que culminó con la expedición de sendos actos administrativos; y no, como lo pretende hacer ver la parte actora, de “las operaciones administrativas adelantadas con ocasión de la expedición de las decisiones disciplinarias”: 5.2. Por consiguiente, estimó procedente estudiar si la acción de reparación directa era la adecuada en este caso. Así, corroboró que la génesis del

daño alegado por el extremo activo era la expedición de decisiones disciplinarias por parte de la Universidad del Magdalena que fueron desfavorables a los intereses del docente Fernando Robert Ferrel Ortega. Agregó que las demás actuaciones desarrolladas por la universidad, esto es, la remisión de copias a la autoridad penal y fiscal, así como la divulgación de la noticia en medios periodísticos y la imposibilidad de que el demandante pudiera celebrar un convenio de investigación, no eran más que manifestaciones derivadas del proceso disciplinario. 5.3. En ese orden de ideas, dijo que al existir una decisión administrativa que dispuso la destitución del docente Ferrel Ortega, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual es posible atacar la legalidad de los actos administrativos dictados por la Universidad del Magdalena y perseguir el correspondiente restablecimiento del derecho, de ahí que la demanda adolezca de ineptitud sustantiva por indebida escogencia de la acción. 5.4. Adicionalmente, el tribunal encontró demostrada la excepción de pleito pendiente de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto, advirtió que el señor Fernando Ferrel Ortega presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Magdalena con la intención de lograr la nulidad de los actos administrativos que le impusieron sanción disciplinaria; esto, mediante proceso radicado bajo el nº 47001-2331-001-2008-00047-01, que para la época del fallo apelado aún cursaba en segunda instancia en el Tribunal Administrativo del Magdalena.

5.5. De esta forma, halló el a quo identidad de partes, de objeto y de causa, pues pese a que l