CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2010-00548-01(43835)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Privación injusta de la libertad, precluyó investigación a favor del aquí demandante PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - En investigación penal / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Al actuar de manera negligente e imprudente al portar un arma sin salvoconducto o permiso de tenencia / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Culpa grave. Por incumplir con sus deberes como guarda de seguridad Una vez analizadas las pruebas (...) la Sala llega a la conclusión que fue el propio comportamiento del señor (...) el que generó que se iniciara una investigación en su contra, pues una de las armas tenia borrado el número del serial, se allanó a los cargos e incumplió sus deberes como guarda de seguridad que de acuerdo con el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, preceptúa en el artículo 97 que el personal que utiliza armamento autorizado para los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas, debe portar uniforme y llevar consigo los siguientes documentos: (...) Credencial de identificación vigente expedida por la Superintendencia de Vigilancia y seguridad Privada, (...) Fotocopia autenticada del permiso para tenencia o porte. De manera que, al momento de restringírsele la libertad del accionante, el ente acusador contaba con pruebas que le indicaban que el actor en este proceso podía estar incurso en el delito de fabricación, tráfico

y porte de armas de fuego o municiones; por tanto, fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. Así, se evidencia que el aquí accionante actuó de manera negligente e imprudente al portar un arma cuyo número serial estaba borrado, aceptar ante el Juez penal que había cometido el delito y no tener consigo el salvoconducto o permiso de tenencia o porte del arma, comportamiento que a todas luces resulta gravemente culposo, pues su entrenamiento como vigilante le obligaba a conocer los deberes y obligaciones que le eran exigibles al portar un arma de fuego. De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. (...) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las disertaciones consagradas en la aclaración de voto del exp. 33870 numeral 1; exp. 35796 numeral 2; exp. 36146 numeral 2 y exp. 37100. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00548-01(43835)

Actor: JULIO CESAR ARÉVALO HUERTAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Recurso de apelación Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima. / Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción /Presupuestos

de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 27 de octubre de 2011, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

En demanda presentada el 16 de noviembre de 20102 contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación, el señor Julio Cesar Arévalo Huertas actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores María Mercedes, Narleivis Juliana, Erwin Jireth Arévalo Molina y Sharai Juliana Arévalo Rodríguez, y la señora Natividad Rodríguez Manotas solicitaron que se declarara administrativa y extracontractualmente responsables a las entidades demandadas de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de libertad de que fue objeto el señor Arévalo Huertas y que, en

consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios morales y materiales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en 350 SMLMV y 30 SMLMV, respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 17 de septiembre de 2008, el señor Julio Cesar Arévalo Huertas se encontraba prestando el servicio de celaduría en el Conjunto Residencial Bavaria Country. Siendo las 6 30 a.m. una patrulla motorizada de la Policía Nacional se acercó al conjunto, y los oficiales le solicitaron la entrega del armamento de dotación y el salvoconducto del mismo, frente a lo cual el demandante accedió, entregando el armamento y manifestando que no tenía el salvoconducto del arma, ya que había sido recogido por la empresa de vigilancia.

Es así como, los miembros de la Policía Nacional ingresaron al mencionado conjunto a capturar al vigilante sin tener autorización u orden judicial para hacerlo, procediendo a trasladarlo a las instalaciones de la URI por el delito de tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego y explosivos. Una vez en la URI, el señor Arévalo Huertas fue privado de la libertad y el Fiscal 1º Seccional avaló el procedimiento realizado por los patrulleros y en consecuencia, solicitó al Juez 2 Penal Municipal con función de Control de Garantías, audiencia de legalización de captura e imputación de cargos, siendo sindicado el señor Arévalo Huertas del delito de tráfico, fabricación y porte ilegal de armas de fuego y explosivos el día 12 de noviembre de 2008. 2 Fls.1 a 10 C.1. A raíz de lo anterior, el abogado contratado por la empresa de vigilancia le indicó al

demandante que se allanara a cargos, frente a lo cual el señor Arévalo Huertas obedeció. Luego, el 28 de mayo de 2009 se llevó a cabo audiencia de control y/o verificación de aceptación de allanamiento ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, en la cual el accionante le revocó el poder al abogado contratado por la empresa de vigilancia y le otorgó la representación a otro profesional del derecho, quien alegó ausencia de defensa técnica y apeló el allanamiento hecho por parte del entonces sindicado. Es así como, en audiencia celebrada el 30 de junio de 2009 el Tribunal Superior del Magdalena Sala Penal decretó la nulidad de la decisión interlocutoria proferida el 28 de mayo de 2009; llevándose a cabo nuevamente la audiencia de control y/o verificación de aceptación de allanamiento el 7 de septiembre del mismo año, en donde el Juez consideró que el sindicado había actuado sin dolo, sin conciencia de la ilicitud y por tanto improbó el allanamiento, decretó la nulidad del mismo y retrotrajo la actuación a la etapa investigativa. Con base en la decisión del Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, la Fiscal 20 Seccional solicitó la preclusión de la investigación en contra del señor Julio Cesar Arévalo, llevándose a cabo la respectiva audiencia el 23 de septiembre, en donde el Juez precluyó la investigación en favor del sindicado.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso, la

Policía Nacional le dio respuesta al escrito demandatorio4 en donde con relación a los hechos, manifestó que no le constan y que se atiene a lo probado dentro del proceso; frente a las pretensiones, solicitó sean denegadas. Adicionalmente, interpuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho determinante y exclusivo de la víctima. 3 Fl.52 C.1. 4 Fls.68 a 72 C.1 Por su parte, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda5 señalando con relación a los hechos que no le constan y que deben ser probados, y sobre las pretensiones manifestó oponerse a todas y cada una de ellas. Como excepciones propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa excluyente de un tercero. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que fue aprovechada por las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 27 de octubre de 20119, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Primeramente, se refirió a las excepciones propuestas por los demandados señalando frente a la culpa exclusiva de la víctima y la culpa excluyente de un tercero que no son medios exceptivos, sino cuestiones de fondo sobre la cuales se pronunciaría posteriormente, y con relación a la falta de legitimación en la causa por pasiva encontró que no estaba llamada a prosperar.

Con relación a la responsabilidad de las entidades demandadas, el Tribunal encontró

acreditado del material probatorio obrante en el expediente que “para los patrulleros era claro la condiciones de vigilantes de los capturados, que se encontraban en la entrada (cada uno en una portería diferente) del conjunto residencial Bavaria Contry (sic), en su lugar de trabajo, lo cual indica de manera contraria a lo consignado en el acta que no estaban en una vía pública sino en propiedad privada en la entrada de una unidad de propiedad horizontal constituida de varios inmuebles, sin acceso público ejerciendo su actividad laboral”. Por otra parte, argumentó que la tesis sostenida por los policías que afirmaron haber efectuado la captura en flagrancia, no se ajustaba a la normatividad penal que regula esta 5 Fls.80 a 91 C.1 6 Fl.127 y 128 C.1. 7 Fl.236 C.1. 8 Fls.237 a 264 C.1 9 Fls.275 a 293 C.Ppal. figura, pues el sindicado se encontraba en su lugar de trabajo y no en un sitio o vía pública que permitiera afirmar que estaba cometiendo un delito. Es así como encuentra que la conducta desplegada por la Policía Nacional fue constitutiva de una falla en el servicio, en atención a que si bien el señor Arévalo Huertas no contaba con el salvoconducto del arma que portaba, lo cierto es, que los agentes de policía debieron verificar si efectivamente estaba en poder de la empresa de vigilancia y no proceder a aprehenderlo, ejecutando una captura a todas luces ilegal. Ahora bien, con relación a la Fiscalía General de la Nación el A quo consideró que su proceder no se efectuó conforme a las circunstancias del caso, pues fue solo con posterioridad a las audiencias concentradas que el actor era inocente, por lo que solicitó

la preclusión de la investigación. En conclusión, las entidades demandadas con su actuar quebrantaron el principio de igualdad frente a las cargas públicas, razón por la captura de que fue objeto el accionante fue ilegal y por lo tanto le es imputable a las entidades demandadas.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandada, a través de escritos del 21 y 29 de noviembre de 201110, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación manifestó que su inconformidad estaba basada en que la captura del demandante no fue solicitada por el ente investigador, sino que fue llevada a cabo por la Policía Nacional quien dejó al capturado a disposición de esa entidad, pues ese era el procedimiento que se debía seguir de conformidad con lo establecido en la Ley 906 de 2005.

Es así como, la Fiscalía procedió a dar cumplimiento a lo establecido en la Ley y a realizar la legalización de la captura del aquí demandante con la imputación, con base en el informe presentado por la Policía, circunstancia que en su criterio era constitutiva de la causal eximente del hecho de un tercero. 10 Fls.296 a 301 y 314 - 315 C.Ppal. Adicionalmente, arguyó nuevamente la falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que fue el proceder de la Policía Nacional el que generó la captura del demandante, más no el actuar de la Fiscalía que se limitó a seguir la ritualidad establecida en la Ley 906 de 2005, pues era su obligación asegurar la comparecencia del presunto infractor al proceso.

Por lo antes expuesto, solicitó que prosperen las excepciones propuestas y que en consecuencia se revoque la sentencia apelada en lo atinente a su responsabilidad. En segundo lugar, la Policía Nacional sustentó su inconformidad con el fallo de primera instancia en que se desconoció el informe policial aportado con la demanda, en el cual se encuentra consignada la especial condición de una de las armas, pues tenía el sistema de identificación borrado, razón suficiente para que policías pusieran a disposición de la Fiscalía al demandante. Por otra parte, consideró que el material probatorio obrante en el plenario no logró demostrar que la privación de la libertad se produjo de manera ilegal, máxime si se tiene en cuenta que los vigilantes se encontraban en la parte externa del conjunto residencial. Para sustentar su posición el apoderado de la entidad demandada, acudió a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha dicho que no siempre la preclusión de la investigación en favor del actor implica la responsabilidad, ya que una investigación es una de aquellas cargas que todos los ciudadanos están en el deber de soportar.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público emitió su concepto de rigor, a través de escrito del 19 de agosto de 201411 en el que consideró que no era viable un acuerdo conciliatorio entre las partes, por cuanto la privación de la libertad objeto del presente litigio debe analizarse desde la perspectiva del Juez, ya que para la época de los hechos los únicos facultados para imponer medida de aseguramiento eran los jueces de control de garantías. Es así como, el Juez Tercero Penal Municipal con Control de Garantías le impuso al demandante 11 Fls.423 a 434 C.Ppal

medida de aseguramiento no privativa de la libertad, con la única condición de presente ante las autoridades cuando lo requirieran y observar una buena conducta. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Julio Cesar Arévalo Huertas, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, María Mercedes, Narleivis Juliana, Erwin Jireth Arévalo Molina y Sharai Juliana Arévalo Rodríguez (hijos), y Natividad Rodríguez Manotas (compañera permanente), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Para determinar la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación

y la Rama Judicial, a la luz de la Ley 906 de 2004 deben preverse las competencias funcionales y la colaboración legalmente establecida entre estas entidades durante las dos fases del proceso penal, a saber, la fase de investigación e indagación a cargo de la 12 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Fiscalía General de la Nación13 y la segunda, la etapa de juicio a cargo de la administración de justicia en lo penal. Así, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito14-15 e, incluso, excepcionalmente conserva facultades para limitar derechos fundamentales mediante la orden de allanamiento y registro, interceptación de comunicaciones y capturas, aunque sus labores están esencialmente concernidas al desarrollo de la actividad investigativa del Estado. Ahora bien, debe preverse que en principio cuando la medida de aseguramiento o restricción de la libertad tenga lugar como resultado de las labores de la policía judicial, la responsabilidad recaerá sobre el ente que coordina y orienta su actuación, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la actividad Judicial refiere la intervención del Juez de Control de Garantías durante la etapa investigativa y el juez de conocimiento para la etapa de juzgamiento. Por lo expuesto, la Sala considera que en los eventos de privación injusta de la libertad, de conformidad con el marco normativo establecido por la Ley 906 de 2004, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial – Dirección de Administración Judicial se encuentran legitimados en la causa para comparecer como actores del extremo pasivo de la relación procesal.

De manera que la actuación conjunta desarrollada en el proceso penal acusatorio, entre el juez y el fiscal, se desprende la responsabilidad solidaria que encuentra su fundamento legal en el artículo 2344 del Código Civil16 y no en la teoría causal hipotética de equivalencia de las condiciones17. 13 Artículo 114 de la Ley 906 de 2004. 14 Arts. 250 de la C. P. y 66; 322 de la Ley 906 de 2004 15 Artículo 250 de la C.P. 16 ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. 17 La jurisprudencia del Consejo de Estado, de vieja data ha señalado que “El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño”. Consejo Ahora, esta regla general de legitimación debe revisarse en el juicio de imputación donde habrá de revisarse si la privación injusta de la libertad tuvo lugar como consecuencia del actuar u omisión negligente del Juez o el Fiscal del caso. Sin embargo, en el caso concreto se observa que la demanda fue dirigida solamente en contra de la Fiscalía General de la Nación, entidad que se encuentra legitimada por pasiva de conformidad con lo anteriormente señalado. Asimismo, la Sala considera que se encuentra legitimado en la causa por pasiva el

Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que miembros de esta institución participaron en la concreción de daño en ejercicio de sus funciones de policía judicial, y aunque su actuación se dio bajo la dirección e instrucción de la Fiscalía General de la Nación, esta debe igualmente ser verificada en sede de imputación. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200118, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código de Estado – Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2001, Exp. 12.917. 18 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de

prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Contencioso Administrativo19. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez20. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación21. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante le fue precluida la investigación mediante providencia que quedó ejecutoriada el 11 de septiembre de 200922 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 16 de noviembre de 2010, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad

extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 21 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 22 De conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial25. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”26. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”27

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, expediente: 15989. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,28-29 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”30. En la tercera, que es la que prohíja la Sal