CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2011-00119-01(44666)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL La Sala verifica que la acción incoada es la procedente para desatar la controversia, en tanto está dirigida a cuestionar actos administrativos dictados dentro de la ejecución de un contrato estatal. No se comparte el argumento de la apelante según cual las resoluciones que declararon la caducidad debían ser enjuiciadas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la acción procedente para cuestionar actos administrativos expedidos con ocasión de la ejecución de un contrato estatal es la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Esta acción especial, prevista para desatar todas las controversias suscitadas con ocasión de la actividad contractual de la administración, prevalece sobre la prevista en el artículo 85 ibídem, cuando se persigue la nulidad de actos contractuales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85

ACTO ADMINISTRATIVO / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / DERECHO

DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / GARANTÍAS DEL

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DERECHO SUSTANCIAL /

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD

CONTRACTUAL

[A]unque de manera antitécnica, el demandante pidió dejar sin efecto los actos cuestionados y no [anularlos], la demanda debe interpretarse de manera integral y de forma que garantice el acceso a la administración de justicia y el derecho sustancial, análisis que permite encontrarla suficientemente apta para ser decidida de fondo. Los cargos planteados son de nulidad, en tanto ponen de presente posibles vicios en la expedición de los actos y están encaminados a que sean expulsados del ordenamiento jurídico por considerar que se expidieron en contravía de las normas en que debían fundarse, siendo la anulación la consecuencia directa que el ordenamiento jurídico impone. El análisis de legalidad que corresponde al juez solo puede terminar con la anulación o no de las decisiones, máxime en este caso en que los actos demandados ya produjeron sus efectos, por lo que el objeto del proceso no podría entenderse encaminado únicamente a hacerlos cesar.

CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

PLAZO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / VIOLACIÓN DE LA LEY / DECLARACIÓN DE LA

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 prevé los supuestos necesarios para que la contratante pueda decretar la caducidad del contrato: (i) que exista un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista que (ii) afecte de manera grave y directa la ejecución de modo que (iii) pueda conducir a su paralización. Así las cosas, como la finalidad de este poder, además de sancionar el incumplimiento grave, es evitar la paralización del contrato mediante la remoción del contratista incumplido, la Sección Tercera ha entendido que solo es dable ejercerlo mientras el contrato se encuentra en ejecución. Por tal razón, se unificó la jurisprudencia en el sentido de indicar que la administración solo puede declarar la caducidad del contrato mientras este se encuentre en ejecución y que esta se identifica con la vigencia del plazo contractual y no con el previsto para la liquidación. (…) Así, atendida la finalidad para la cual se previó el ejercicio de este poder, carece de sentido su ejercicio luego de finalizada la ejecución, cuando no hay parálisis que evitar. Ello impone que la contratante permanezca atenta a sus deberes de vigilancia sobre la ejecución del contrato y ejerza las potestades previstas en el ordenamiento jurídico en forma oportuna. Contrario a lo que estima la apelante, dicho límite temporal no es impedimento para que la entidad pública ejerza sus

facultades en procura de sancionar el incumplimiento, siempre que se haga uso de ellas de manera oportuna ni es un [premio] al incumplimiento, porque el instituto de la caducidad no tiene una finalidad meramente sancionadora sino que está previsto para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo del Estado, de modo que solo se justifica su utilización cuando se trate de cumplir dicho propósito, el que desaparece una vez culminada la ejecución. (…) Así las cosas, contrario a lo que estima la apelante, la caducidad del contrato no impone un balance total de lo contratado contra lo ejecutado, para sancionar cuando no se ha ejecutado a cabalidad el objeto. De este poder ha de hacerse uso durante la ejecución, ante graves incumplimientos, para evitar la paralización de la ejecución. La fase de liquidación del contrato conlleva únicamente un cruce de cuentas para determinar quién debe a quién y cuánto, conforme a lo ejecutado durante el plazo. Ejecutado el contrato, resulta imposible que la ejecución se paralice y, por tanto, la caducidad no encuentra cabida ni razón de ser. (…) En el caso concreto, está probado que el plazo de ejecución pactado fue de 21 meses (…) que iniciaron el (…) y terminaron el (…) según consta en el acta de recibo final de obra. Por su parte, la caducidad se declaró el (…) en abierta contravía de la finalidad que el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 impone para su ejercicio. (…) Para la Sala, las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada, en tanto

sustentan la prosperidad del cargo de violación de la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 -ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 15024, C.P. Danilo

Rojas Betancourth

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00119-01(44666)

Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Declaratoria de caducidad del contrato estatal/oportunidad para ejercer esta competencia

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

1. Decide la Sala1 el recurso de apelación formulado por la demandada, en contra de la sentencia de 27 de enero de 2012, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

2. El 10 de marzo de 2011, Seguros Generales Suramericana S.A. promovió demanda de controversias contractuales en contra del Instituto Nacional de Vías, con el fin de obtener la anulación de los actos por medio de los cuales se declaró

la caducidad de un contrato afianzado por ella e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria; también pretende la declaratoria de prescripción del contrato de seguro y que se ordene la devolución de las sumas pagadas por ella, actualizadas conforme al IPC, entre otras2. 1 El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal, según las previsiones del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. La Sala es competente para desatar la apelación de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, en los términos del artículo 129 ibídem, vigente en la época de presentación de la demanda. En este caso, no hay duda de la vocación de doble instancia del asunto, en tanto la cuantía corresponde al valor de la multa cuestionada, ampliamente superior a 500 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes en la fecha de presentación de la demanda. 2 Las pretensiones se formularon así:

1. Dejar sin efectos, de hecho y en derecho, los efectos jurídicos derivados de la Resolución Administrativa No. 03013 del 18 de junio de 2018, por la que se declara la caducidad del contrato de obra No. 1244 del 04 de agosto de 2005, celebrado por el Instituto Nacional de Vías con el Consorcio Vías Tramo 60, y su confirmatoria, la Resolución administrativa No. 06108 del 31 de octubre de 2008 proferida por la misma entidad. Por las que se pretende imponer al contratista sanción a título de cláusula penal por la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON

20 CTVOS ($334.141.755,20)., en atención a que la caducidad administrativa fue declarada extemporáneamente.

3. Como fundamento de hecho de sus pretensiones, narró que el Consorcio Vías Tramo 60 suscribió un contrato con INVIAS, en el que se obligó a adelantar el diseño, pavimentación, reconstrucción y/o repavimentación de un tramo de la vía Grupo 60 en el departamento del Magdalena, por valor de $4.386.109.150. La Compañía Agrícola de Seguros, hoy Seguros Generales Suramericana S.A., expidió la póliza No. 1034000153401 para amparar el cumplimiento del contrato.

Mediante la Resolución 03013 de 18 de junio de 2008, INVIAS declaró la caducidad del contrato y ordenó su liquidación, por lo que la aseguradora debió pagar la suma de $334.141.755, pago que efectuó mediante cheque.

CARGOS

4. Los cargos de nulidad que se esgrimieron en la demanda fueron los siguientes: 4.1. Violación del artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En este caso no había riesgo de afectación de la ejecución del contrato porque su plazo expiró el 18 de agosto de 2007, momento en el que se suscribió el acta de recibo final, mientras que la caducidad se declaró el 18 de junio de 2008, más de 10 meses después de finalizado. Así las cosas, la declaratoria de caducidad fue extemporánea y no podía, en consecuencia, producir efectos. Adujo que la jurisprudencia ha sido pacífica en entender que el ejercicio de esta potestad excepcional solo puede

tener lugar durante la ejecución del contrato. 4.2. Prescripción del contrato de seguro. De acuerdo con el artículo 1081 del Código de Comercio, porque INVIAS conoció el siniestro el 19 de septiembre de 2006, por lo que pasados dos años operó la prescripción.

2. Que se declare la prescripción del contrato de seguros contenido en la garantía única de cumplimiento NO. 1034000153401 del 26 de agosto de 2005, en atención a lo manifestado por la consultoría de apoyo y la firma interventora en inciso 8, numeral 2, página 2 de la Resolución administrativa No. 03013 del 18 de junio de 2008, en la que la consultoría manifiesta que: la consultoría con base en la comunicación dirigida por la interventoría y de acuerdo a lo acordado en la reunión de seguimiento realizada por el INVIAS, el 19 de septiembre de 2006, solicitó al instituto (…) la aplicación de la sanción por incumplimiento en el programa de inversiones, pero no consideró procedente la multa por la no permanencia del residente ambiental alegada por el interventor del contrato.

3. Que se declare que mi representada (…) no estaba obligada a pagar al INVIAS la suma de $334.141.755,20 (…) en atención a que la declaración de caducidad administrativa fue extemporánea y el contrato de seguro obrante en la póliza No. 1034000153401 ya había prescrito.

4. Que se declare que el Instituto Nacional de Vías está obligado a la restitución de las sumas de dinero canceladas (…).

5. Que se declare que (…) no estaba obligada a efectuar pago alguno a favor del Invias (…).

6. Que se declare que el reembolso solicitado (…) obedece a que mi representada se reservó el derecho de demandar dichos actos administrativos (…) habiendo realizado el pago para evitar embargos que causarían perjuicios enormes comercialmente.

7. Las que se lleguen a encontrar probadas dentro del proceso.

8. De igual manera se ordene por el despacho, la actualización de las condenas en los términos del art. 178 del C.C.A. (…).

9. Se ordene el reconocimiento de los intereses consagrados en el art. 177 del C.C.A., si se dan sus presupuestos.

10. Se declare que el Instituto Nacional de Vías debe asumir el pago de las costas procesales.

OPOSICIÓN

5. Fueron citados como litisconsortes de la parte activa los integrantes del Consorcio Vías Tramo 60, cuya comparecencia no se obtuvo, pese a haberse surtido el trámite de rigor para su notificación, razón por la que estuvieron representados por curador, quien en su nombre manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda, sin referir el motivo o argumentos adicionales.

6. El Instituto Nacional de Vías se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 271, c. 1) e indicó que la aseguradora no interpuso recursos en sede administrativa contra el acto que declaró la caducidad, pese a haberlo conocido, razón por la cual ese acto quedó ejecutoriado. También alegó que la demanda incurrió en defecto al plantear las pretensiones porque lo pretendido es que se dejen sin efectos unos actos, siendo que lo procedente para cuestionarlos habría

sido pretender su nulidad. Seguidamente, se refirió a los hechos constitutivos de incumplimiento que dieron lugar a la declaratoria de caducidad y no se encontró un motivo que lo liberara de responsabilidad. Adicionalmente, la cláusula penal se pactó por valor del 10% del valor del contrato, por lo que había lugar a hacerla efectiva. En cuanto a la prescripción alegada por la demandante, indicó que pasado un mes desde la notificación del siniestro sin que la reclamación sea objetada, la póliza presta mérito ejecutivo, sin que sea necesario acudir a reclamar por la vía ordinaria los amparos pactados.

LA SENTENCIA APELADA

7. El 27 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo del Magdalena acogió las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad y ordenó a INVIAS devolver a la aseguradora el valor actualizado que pagó por concepto de cláusula penal pecuniaria3. Como fundamento de la decisión consideró que INVIAS hizo uso de la potestad para declarar la caducidad del contrato cuando este ya había finalizado, pues la ejecución terminó el 18 de agosto de 2007, mientras que la entidad declaró la caducidad en junio de 2008, cuando ya había perdido competencia para hacerlo.

Como esta razón fue suficiente para anular los actos demandados, se abstuvo de pronunciarse sobre el cargo de prescripción. A título de restablecimiento del derecho, condenó a INVIAS a devolver los $334.141.755, 20 que la actora acreditó haber pagado en cumplimiento de los actos anulados.

8. La sentencia tuvo un salvamento de voto. El magistrado disidente consideró que la caducidad del contrato se podía declarar aún en la etapa de liquidación del contrato y que de impedir dicha prerrogativa se estaría premiando el contratista 3 Dice la sentencia: “1. DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones No. 03013 de 18 de junio de 2008, mediante la cual se declara la caducidad del contrato de obra No. 1244 del 4 de agosto de 2005 y No. 006108 del 31 de octubre de 2008, a través de la cual se confirmó: según los motivos expuestos en esta providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNESE al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS restituir a favor de la COMPAÑÍA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., el valor que resulte de actualizar la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($334.141.755,20).

3. Las sumas líquidas correspondientes a la anterior condena devengarán intereses moratorios desde la fecha de ejecutoriada (sic) de la sentencia hasta el día del pago total, según los artículos 176 y 177 del C.C.A”. incumplido.

LA APELACIÓN

9. El Instituto Nacional de Vías apeló (fl. 1472, c. ppal). Insistió en que la actora no ejerció su derecho de contradicción y defensa durante la actuación administrativa y que ahora pretende que se “dejen sin efectos” unos actos “sobre

los cuales ya por vía administrativa y ordinaria contenciosa caducaron las acciones para declararle la nulidad”. De otro lado, consideró que la vigencia del contrato estatal va desde la firma hasta la liquidación, pues solo en esta se puede valorar el cumplimiento del contratista. Adujo que actuó conforme a derecho, porque de asumir la postura de la pérdida de competencia ratione temporis, se habría quedado sin herramientas para sancionar al contratista incumplido. La tesis del fallo apelado premia el incumplimiento. Con fundamento en estas razones, solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

ALEGACIONES FINALES

10. En la oportunidad correspondiente, la actora insistió en los cargos de la demanda y en la temporalidad de la competencia para decretar la caducidad de un contrato. INVIAS, por su parte, insistió en los argumentos de la apelación e hizo mención del salvamento de voto a la decisión de primera instancia, a cuyos argumentos adhirió. El Ministerio Público guardó silencio.

TRÁMITE RELEVANTE

11. Durante el curso de la segunda instancia se advirtió la ausencia de algunos cuadernos del expediente y fueron solicitados insistentemente al tribunal a quo sin respuesta satisfactoria. Finalmente informó que no habían sido hallados.

Mediante auto de 28 de enero de 2020 se ordenó al Tribunal proceder a la reconstrucción de los cuadernos extraviados, sin que se hubiera dado cumplimiento a dicha orden y el expediente se encuentra al despacho para decidir. La Sala verifica (i) que se trata de un asunto de puro derecho y, (ii) los

dos cuadernos con los que se cuenta contienen las actuaciones procesales surtidas y las piezas necesarias para decidir, razón por la cual considera innecesaria la reconstrucción, máxime cuando las partes no han manifestado interés en ella, razón por al cual se dicta la presente sentencia de segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN

12. La Sala verifica que la acción incoada es la procedente para desatar la controversia, en tanto está dirigida a cuestionar actos administrativos dictados dentro de la ejecución de un contrato estatal. No se comparte el argumento de la apelante según cual las resoluciones que declararon la caducidad debían ser enjuiciadas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la acción procedente para cuestionar actos administrativos expedidos con ocasión de la ejecución de un contrato estatal es la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Esta acción especial, prevista para desatar todas las controversias suscitadas con ocasión de la actividad contractual de la administración, prevalece sobre la prevista en el artículo 85 ibídem, cuando se persigue la nulidad de actos contractuales.

13. Ahora, aunque de manera antitécnica, el demandante pidió dejar sin efecto los actos cuestionados y no “anularlos”, la demanda debe interpretarse de manera integral y de forma que garantice el acceso a la administración de justicia y el derecho sustancial, análisis que permite encontrarla suficientemente apta para ser decidida de fondo. Los cargos planteados son de nulidad, en tanto ponen de presente posibles vicios en la expedición de los actos y están encaminados a que

sean expulsados del ordenamiento jurídico por considerar que se expidieron en contravía de las normas en que debían fundarse, siendo la anulación la consecuencia directa que el ordenamiento jurídico impone. El análisis de legalidad que corresponde al juez solo puede terminar con la anulación o no de las decisiones, máxime en este caso en que los actos demandados ya produjeron sus efectos, por lo que el objeto del proceso no podría entenderse encaminado únicamente a hacerlos cesar.

14. De otro lado se verifica que el ejercicio o no de los recursos en sede administrativa no tenía incidencia sobre la posibilidad de accionar, en tanto contra el acto que declaró la caducidad solo procedía la reposición, según lo informó expresamente la Resolución 03013 en su parte resolutiva (fl. 57, c. 1), que era facultativo, de modo que su no interposición o interposición extemporánea no tenía la virtualidad de minar la posibilidad de accionar4.

15. En cuanto al interés de los extremos de la controversia se tiene que la parte pasiva está legitimada en tanto extremo de la relación contractual. Aunque la parte activa no fue parte del contrato, los actos demandados surtieron plenos efectos frente a ella, en tanto, además de declarar la caducidad del contrato, se impuso al contratista una cláusula penal por valor de $334.141.755,20 e hicieron efectiva la garantía de cumplimiento5, por lo que la actora pagó el valor de la cláusula penal6, de donde se verifica el interés directo para formular las pretensiones que ahora se resuelven.

16. También se verifica que la demanda fue presentada en el término que la ley

dispone para el efecto7, dentro de los dos años siguientes a la notificación de la Resolución 06108 de 31 de octubre de 2008, que confirmó la declaratoria de caducidad del contrato8, máxime si se tiene en cuenta la suspensión de la caducidad por virtud de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial9 4 Decreto 01 de 1984, artículo 51. (…) “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. 5 Así se ordenó en la Resolución 03013: “ARTÍCULO TERCERO. El contratista CONSORCIO VÍAS TRAMO 60 deberá cancelar la sanción impuesta en al cuenta que para el efecto señale el área de Tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no fuere posible se descontará de los saldos pendientes que el Instituto le adeude o haciendo efectiva la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 1034000153401 expedida el 26 de agosto por Agrícola de Seguros hoy SURAMERICANA DE SEGUROS S.A”. 6 Está probado que Suramericana S.A. abonó $334.141.755 a la cuenta de INVIAS No. 800215807212442005 (fl. 176, c. 1) 7 Decreto 01 de 1984, artículo 136, numeral 10. “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 8 El edicto se desfijó el 11 de diciembre de 2008 (fl. 66, c. 1).

9 Ley 640 de 2001, artículo 21. “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que (fl. 15, c. 1), entre el 10 de diciembre de 2010 y el 10 de marzo de 2011. En esta última fecha se radicó la demanda, por lo que se concluye que fue oportuna.

PROBLEMA JURÍDICO

17. La decisión del recurso impone analizar si el ejercicio de la potestad excepcional prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 tiene límites temporales y, en tal caso, determinar cuáles y si en el caso concreto fueron ejercidos por fuera de estos, como lo determinó el a quo.

LA CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES

18. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 prevé los supuestos necesarios para que la contratante pueda decretar la caducidad del contrato: (i) que exista un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista que (ii) afecte de manera grave y directa la ejecución de modo que (iii) pueda conducir a su paralización.

Así las cosas, como la finalidad de este poder, además de sancionar el incumplimiento grave, es evitar la paralización del contrato mediante la remoción del contratista incumplido, la Sección Tercera ha entendido que solo es dable ejercerlo mientras el contrato se encuentra en ejecución. Por tal razón, se unificó

la jurisprudencia10 en el sentido de indicar que la administración solo puede declarar la caducidad del contrato mientras este se encuentre en ejecución y que esta se identifica con la vigencia del plazo contractual y no con el previsto para la se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 12 de julio de 2012, exp. 15.024. Dijo la Sección: 14.8 En ese orden de ideas, la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad. 14.9 De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de

interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado. 14.10 Como argumento final, el bien jurídico que se ampara, esto es, la ejecución del objeto contratado, no se puede proteger mediante la declaratoria de caducidad cuando el plazo para la ejecución del contrato –pactado originariamente en el contrato o en la adición u otrosí que para el respecto se suscriba– haya expirado. Si bien es cierto que en ocasiones el contratista ejecuta obras pactadas después de expirado el plazo, incluso con la aquiescencia de la entidad, tal comportamiento no genera jurídicamente extensión alguna del plazo de ejecución, puesto que un contrato que es solemne por prescripción legal? –como el contrato estatal y dentro de este, por supuesto, la cláusula que establece el plazo de ejecución–, solo se puede modificar a través de un acuerdo o convención que se ajuste a las mismas formalidades requeridas para la creación del contrato originario, dado que la convención modificatoria está tomando el lugar del contrato

originario y la solemnidad que se predica legalmente de éste, se exige para reconocer existencia, validez y eficacia a la convención que lo modifica liquidación.

19. Así, atendida la finalidad para la cual se previó el ejercicio de este poder, carece de sentido su ejercicio luego de finalizada la ejecución, cuando no hay parálisis que evitar. Ello impone que la contratante permanezca atenta a sus deberes de vigilancia sobre la ejecución del contrato y ejerza las potestades previstas en el ordenamiento jurídico en forma oportuna. Contrario a lo que estima la apelante, dicho límite temporal no es impedimento para que la entidad pública ejerza sus facultades en procura de sancionar el incumplimiento, siempre que se haga uso de ellas de manera oportuna ni es un “premio” al incumplimiento, porque el instituto de la caducidad no tiene una finalidad meramente sancionadora sino que está previsto para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo del Estado, de modo que solo se justifica su utilización cuando se trate de cumplir dicho propósito, el que desaparece una vez culminada la ejecución.

20. Así las cosas, contrario a lo que estima la apelante, la caducidad del contrato no impone un balance total de lo contratado contra lo ejecutado, para sancionar cuando no se ha ejecutado a cabalidad el objeto. De este poder ha de hacerse uso durante la ejecución, ante graves incumplimientos, para evitar la paralización de la ejecución. La fase de liquidación del contrato conlleva únicamente un cruce de cuentas para determinar quién debe a quién y cuánto, conforme a lo ejecutado

durante el plazo. Ejecutado el contrato, resulta imposible que la ejecución se paralice y, por tanto, la caducidad no encuentra cabida ni razón de ser.

21. En el caso concreto, está probado que el plazo de ejecución pactado fue de 21 meses (fl. 137, c. 1), que iniciaron el 18 de noviembre de 2005 (fl. 174, c. 1) y terminaron el 17 de agosto de 2007, según consta en el acta de recibo final de obra. Por su parte, la caducidad se declaró el 18 de junio de 2008 (fl. 19, c. 1), en abierta contravía de la finalidad que el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 impone para su ejercicio.

22. Para la Sala, las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada, en tanto sustentan la prosperidad del cargo de violación de la ley.

TASACIÓN DE LA CONDENA

23. Como está probado que la actora pagó la suma de $334.141.755 co