CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2011-00428-01(43867)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Captura contra persona sindicada del delito de rebelión / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIAEjecutada por la Policía Judicial en cumplimiento de deberes legales / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL - Deficiencia probatoria / DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE LAS LABORES DE POLICÍA JUDICIAL - A cargo de la Fiscalía General de la Nación / LABORES PREVIAS DE VERIFICACIÓN DE LA COMISIÓN DE UNA CONDUCTA PUNIBLE - A cargo de la Policía Nacional / CAPTURA EJECUTADA POR LA POLICÍA NACIONALEjercicio legítimo de sus funciones [E]n Resolución No. 7862 BIS del 14 de noviembre de 2003 expedida por la Unidad Veintidós (22º) Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la Fiscalía General de la Nación se vinculó al hoy accionante y mediante Oficio No. 419 del 20 de noviembre de 2003 se expidió orden de captura con el fin de “escucharlo en indagatoria dentro del término legal”. (…) [E]l 25 de noviembre de 2003 el funcionario policial llevó a cabo la diligencia de captura del accionante, siendo escuchado en indagatoria el día 27 de noviembre de 2003 por la Fiscalía Veintidós (22º) Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, en la que negó cualquier relación con los hechos objeto de investigación. De manera que, con Resolución del 4 de noviembre de 2003 proferida por la Fiscalía General de la Nación se resolvió la situación jurídica del señor Núñez Gómez y se abstuvo

de proferir medida de aseguramiento y ordenó su libertad inmediata, con base en el caudal probatorio analizado (…) [L]a Fiscalía 22 Seccional profirió RESOLUCIÓN DE PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN en favor de los sindicados por el delito de REBELIÓN (…) HORACIO ARTURO NÚÑEZ GÓMEZ (…) [S]i bien es cierto que la Policía Nacional llevó a cabo las diligencias previas y la captura del señor Horacio Arturo Núñez Gómez como bien puede verificarse en el acervo probatorio, también lo es, que esta entidad se encontraba cumpliendo con el deber legal que le confiere la Ley 270 de 1996 en los artículos 312 numeral 1º, que la faculta a realizar funciones de policía judicial están contenidas en el artículo 314, que le permite adelantar labores previas de verificación; y artículo 316 (…) [L]a Policía Nacional actuó legítimamente al efectuar la captura del demandante, dado que se hallaba realizando un procedimiento que había sido ordenado por parte del ente investigador, quien era el legitimado por la ley para ello, es decir, que la autoridad policial actuó bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, mas no de manera caprichosa o arbitraria. (…) De esta manera, la Subsección concluye que la Policía Nacional no actuó ni arbitraria ni ilegalmente, pues su actuación se enmarcó en cumplimiento a las órdenes impartidas y que constaban en los oficios expedidos por la Fiscalía, en los que se autorizaba y ordenaba llevar a cabo las diligencias necesarias para identificar a los señalados y proceder a su captura. (…) [E]n la Ley 270 de 1996 en el artículo 114 establece

como atribución de la Fiscalía la dirección y coordinación de las labores adelantadas por parte de las entidades facultadas para desempeñarse como policía judicial, la Sala no puede afirmar que la demandada actuó de manera independiente del órgano rector de la investigación. (…) [N]o puede imputarse responsabilidad a la Policía Nacional como tampoco resulta viable hacer un análisis de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación toda vez que las pretensiones están dirigidas única y exclusivamente a las actuaciones de la Policía Nacional. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016 y 37100 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 114 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 312 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 314 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 316

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00428-01(43867)

Actor: HORACIO ARTURO NÚÑEZ GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en el sentido de no acceder a las súplicas

de la demanda por cuanto la privación injusta de la libertad no resulta imputable a la entidad demandada. / Restrictor: Falta de legitimación en la causa –Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad -Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual – Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 29 de febrero de 2012, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 1 de diciembre de 20052 contra de la Nación – Policía Nacional, los señores Horacio Arturo Núñez Gómez, Trudis María Moreno Ojeda, Benjamín Enrique Núñez Gonzáles, Ana Gómez de Núñez, Keyler Johan Nuñez Fernández, Carolin Estefani Núñez Moreno, Irama Vanesa Núñez Moreno, Johanny Javier Núñez Moreno, Digna Emerita Núñez Gómez, Yusmary Núñez Gómez, Sugey Tatiana 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad,

podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 6 a 20. C.1. Núñez Gómez, Shirley Catherine Núñez Gómez, María Inmaculada Núñez Gómez y Yenis Esther Núñez Gómez, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la entidad demandada de los perjuicios ocasionados a ellos por la detención ilegal y arbitraria en razón a una investigación de inteligencia adelantada por la Policía Nacional, en la cual dicho procedimiento conllevó a una privación de la libertad de la que fue objeto el señor Horacio Arturo Núñez Gómez; y que en consecuencia, sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios materiales la suma de $1.000.000.oo para Horacio Arturo Núñez Gómez. Por perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La parte demandante narró los hechos de la siguiente manera: El señor Horacio Arturo Núñez Gómez laboró como contratista de la empresa Colombia Telecomunicaciones desde el año 1994 en el cargo de instalador y reparador.

El 28 de octubre de 2003, el Jefe de la Unidad Investigativa SUB-SIJIN de Ciénaga Magdalena recibió declaraciones de los señores Robinson Antonio Noche Pardo y Abimael García Barbosa quienes hacen parte del programa de REINSERCIÓN de la Presidencia de la República, en calidad de desmovilizados del Frente XXI de las FARC.

Dichos individuos señalaron a un grupo de personas entre las cuales se encontraba el señor Núñez Gómez como colaboradores del grupo subversivo del Ejército de Liberación Nacional –ELN con base en una supuesta reunión efectuada en el mes de enero de 2003, entre los milicianos del Frente FRANCISCO JAVIER CASTAÑO y del Frente XIX de las FARC, donde el Comandante de esta milicia Alias el PAISA le entrega una supuesta lista de la cual no se tiene ninguna prueba por que jamás se aportó a la investigación adelantada por los organismos de seguridad del Estado. A raíz de la situación, en oficio del 23 de octubre de 2003 la Unidad Investigativa de la SUB-SIJIN del Departamento de Policía Nacional de Ciénaga Magdalena comunicó al Coordinador Seccional de Fiscalías de esa jurisdicción acerca de la situación referente a una “red de milicias urbanas, que adelantan actividades de inteligencia con fines económicos, lo cual permite que este grupo delincuencial adelante acciones terroristas sustentadas en la información de los milicianos que trabajan para las organizaciones éstas”. Mediante Investigación Previa No. 7862 BIS la Fiscalía comisionó al Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial SUB-SIJIN de la ciudad de Ciénaga Magdalena “para que adelante la correspondiente labor de inteligencia y pesquisas necesarias para así lograr la identificación, individualización, vinculación y dirección del personal al margen de la ley que opera en los Municipios de Ciénaga y Puebloviejo y sus alrededores, pertenecientes al Ejército de Liberación Nacional –ELN”. Posteriormente, en oficio No. 0665 del 12 de noviembre de 2003 expedido por la Unidad

Investigativa SUB-SIJIN de Ciénaga Magdalena, la Fiscalía Veintidós (22º) Seccional de Ciénaga rindió informe acerca de dicha investigación e individualizó a los presuntos colaboradores del grupo subversivo mencionado. Como consecuencia, en Resolución del 14 de noviembre de 2003 la Fiscalía ordenó la captura en contra del señor Horacio Arturo Núñez Gómez por el presunto delito de rebelión. Luego, el 25 de noviembre de 2003 aproximadamente a las cuatro y veinticinco de la tarde (4:25 p.m.) cuando el señor Núñez Gómez se encontraba con sus compañeros de trabajo –los señores Juan Pablo Dita y Néstor Pascuales– reparando una línea telefónica en el Municipio de Pueblo Viejo se acercó una patrulla de la Policía Nacional y le solicitó al señor Núñez Gómez una requisa. Los Agentes de Policía le exigieron al señor Núñez Gómez que los acompañara a la Estación de Policía dado que él tenía un problema con su cédula, razón por la que lo montaron en la patrulla dirigiéndose a las Islas del Rosario donde le dieron vueltas por todo el pueblo y le manifestaron que no se preocupara de lo que pasaba era que había un fraude. Llegados al Comando de la Policía de Ciénaga, los agentes lo metieron en el calabozo sin explicación alguna hasta el día siguiente y luego, en las horas de la tarde fue transportado a la Seccional de la Sijin en Santa Marta donde fue escuchado en indagatoria. Posteriormente, el 27 de noviembre de 2003 el señor Núñez Gómez rindió indagatoria

manifestando desconocer las imputaciones que se le endilgaban, para al siguiente día ser trasladado junto a los demás presuntos colaboradores del grupo subversivo a la Cárcel Judicial Rodrigo de Bastidas donde permaneció recluido por un término de cuatro (4) días El 4 de diciembre de 2003 la Fiscalía Veintidós (22º) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga resolvió la situación jurídica del señor Horacio Arturo Núñez Gómez y se abstuvo de proferir medida de aseguramiento, ordenando su libertad inmediata. Consecutivamente, el 10 de diciembre de 2003 se les recepcionó declaración bajo la gravedad de juramento a los señores Abimael García Barbosa y Robinson Antonio Pardo Noche quienes en esta ocasión afirmaron no conocer al señor Núñez Gómez. Finalmente, el 24 de febrero de 2005 el Fiscal Veintidós (22º) Seccional de Ciénaga precluyó la investigación a favor del señor Horacio Arturo Núñez Gómez manifestando que no se encontraron suficientes elementos probatorios. El señor Horacio Arturo Núñez Gómez estuvo privado de la libertad desde el 25 de noviembre de 2003 hasta el 4 de diciembre de 2003 para un total de once (11) días de privación. 3.- El trámite procesal. Admitida la demanda3 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, le dio respuesta al escrito demandatorio4 señalando, con relación a los hechos, que se atiene a lo probado dentro del proceso. Por otro lado, frente a las pretensiones de la demanda la Policía Nacional, propuso como

excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto consideró que dicha 3 Fl. 49. C.1. 4 Fls. 317 a 320. C.1. entidad no posee facultades de decisión frente a la libertad de las personas, advirtiendo que la demandada ha debido ser la Fiscalía General de la Nación. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 29 de febrero de 20127, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la demandada, y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el Tribunal inició su análisis efectuando un estudio de las excepciones propuestas por la parte demandada; en primer lugar, frente a la excepción de ineptitud de la demanda por ausencia de nexo causal de responsabilidad, hecho exclusivo y determinante de un tercero, el A quo manifestó “Frente a estas excepciones propuestas; se tiene que resultan ser argumentos aunados al sustento de su defensa, dirigido a cuestionar la ausencia de mérito de las súplicas de la demanda, que no impiden el pronunciamiento de fondo en el caso objeto de estudio”8.

Por otro lado, realizó un extenso examen de la excepción de falta de legitimación en la causa a partir de la premisa que “la legitimación de hecho se da en el presente caso entre el demandante y demandado (POLICÍA NACIONAL), toda vez que las pretensiones

aludidas por el actor en el libelo de la demanda, van dirigidas a percibir el resarcimiento de los perjuicios endilgando una responsabilidad en cabeza de la Policía Nacional”9. En este entendido, una vez analizadas las pruebas por parte del Tribunal este manifestó que efectivamente se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva en virtud de que la situación fáctica solo es atribuible a la Fiscalía General de la Nación dado que es la 5 Fls. 80 a 81 y 331 a 332. C.1. 6 Fl. 332. C.1. 7 Fls. 356 a 365. C.Ppal. 8 Fl. 161. C.Ppal. 9 Fl. 362. C.Ppal. entidad competente para llevar a cabo la investigación penal por el presunto delito de rebelión, a partir de la cual emanó la orden de restringir la libertad del hoy accionante. Es así como, el A quo consideró que la Policía Nacional actuó en cumplimiento de un deber legal en atención a la orden de captura proferida por la Fiscalía encargada. En conclusión, “[e]ncuentra la Sala la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva compuesta por la Policía Nacional, en razón a que si bien es cierto fue la entidad la que realizó la diligencia de captura del señor HORACIO NÚÑEZ, también es que lo hizo en cumplimiento de la orden emanada de la Fiscalía 22 Seccional (…) y si su actuar no estuvo acorde a la legalidad, debió demandarse a la Fiscalía General de la Nación y no al Ministerio de Defensa – Policía Nacional”10.

III. EL RECURSO DE APELACION

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante11 con fundamento en las siguientes razones: La parte accionante arguyó que llevando a cabo un análisis del acervo probatorio es evidente que la información que acumuló la Policía Nacional para plantear el inicio de una investigación no era suficiente y “apenas llegaba a configurar lo que es conocido como sospecha”12 y que no ameritaba que se limitara la libertad personal y de locomoción del accionante. Por otro lado, observó que “la manera como se llevó a cabo el trabajo de inteligencia desplegado por los miembros de la Policía Nacional, es fácil colegir que fue un trabajo llevado de manera irresponsable, pues se valoró como prueba fundamental unos señalamientos hechos por reinsertados, quienes nunca demostraron con pruebas sólidas las afirmaciones hechas ante los investigadores”13. 10 Fl. 365. C.Ppal. 11 Fls. 360 a 372. C.Ppal. 12 Fl. 371. C.Ppal. 13 Fl. 371. C.Ppal. En consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y ordenar la reparación de los perjuicios ocasionados a los demandantes.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

IV. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el

interés sustancial que se discute en el proceso”14, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Horacio Arturo Núñez Gómez, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por, Benjamín Enrique Núñez Gonzáles (padre), Ana Gómez de Núñez (madre), Keyler Johan Nuñez Fernández, Carolin Estefani Núñez Moreno, Irama Vanesa Núñez Moreno, Johanny Javier Núñez Moreno (hijos), Digna Emerita Núñez Gómez, Yusmary Núñez Gómez, Sugey Tatiana Núñez Gómez, Shirley Catherine Núñez Gómez, María 14 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. Inmaculada Núñez Gómez y Yenis Esther Núñez Gómez (hermanos), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. A su vez, acude al proceso Trudis María Moreno Ojeda en calidad de compañera permanente15, quien se encuentra legitimada en la causa por activa, pues obran los testimonios rendidos por Juan Pablo Ditta Jimeno y Ludwin Núñez Castrillón, compañeros de

trabajo de la víctima directa, los cuales dan cuenta de la unión entre la demandante y Horacio Arturo Núñez16. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación –Policía Nacional, frente a lo cual debe preverse que comoquiera que este es el tema central del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, entonces el estudio de dicha legitimación estará supeditado al análisis de fondo que se haga en el caso concreto. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200117, y sólo se 15 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta

comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 16 Fls.121-124 C.1 17 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo18. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez19. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación20.

En el caso concreto, la Sala observa que la providencia que resolvió precluir la investigación penal a favor del actor quedó ejecutoriada el 2 de marzo de 200521 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 1 de diciembre de 200522, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

18 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 21 De conformidad a lo establecido en los artículos 179 y 187 de la Ley 600 de 2000. 22 Fls. 6 a 20. C.1. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”23. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo24 que permita la mejora o la optimización en la

prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión 23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial25. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”26. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”27 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo

25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007 Expediente: 15989. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 414 del Código de Procedimiento Penal,28-29 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”30 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no