CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2011-00441-01(57552)A-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Apelación sentencia condenatoria / APELACIÓN DE SENTENCIA - Falta de requisitos, audiencia de conciliación / AUDIENCIA DE CONCILIACION - Normatividad. Causales / NULIDAD PROCESAL - Porque se omitió realizar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 [E]s preciso concluir que a los procesos que habían iniciado su trámite con anterioridad al 2 de julio de 2012, por voluntad expresa del legislador les es aplicable el régimen jurídico previsto por el Código Contencioso Administrativo y las demás normas complementarias, entre ellas, el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, disposición que obliga al juez y a las partes a celebrar una audiencia de conciliación judicial, siempre que se profiera en primera instancia sentencia condenatoria.(…) en el presente caso el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 004, procedió a conceder el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al tiempo que remitió el expediente a esta Corporación, sin que las partes previamente intentaran celebrar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 -norma que resulta aplicable al caso concreto en los términos expuestos con anterioridad-, entonces, se ordenará remitirle el expediente de la referencia para que realice la diligencia faltante.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1437 DE 2011 / LEY 1395 DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00441-01(57552)

Actor: WALDIR ELÍAS CELEDÓN RAMÍREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - FALTA DE AUDIENCIA Previo a pronunciarse sobre la admisión del recurso de apelación, procede el despacho a decidir si hay lugar a devolver el expediente al Tribunal a quo, habida cuenta de que no se surtió la audiencia de conciliación prejudicial prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

ANTECEDENTES

1. El 26 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió sentencia en la que declaró administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General De La Nación, por los perjuicios causados al señor Elías Alfonso Celedón Gómez en calidad de víctima, a Alfonso Rafael Celedón Ramírez y Waldir Elías Celedón Ramírez, como hijos; y a Luz Marina Ramírez Retamozo en su condición de esposa, con ocasión de la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Elías Alfonso Celedón Gómez (f. 343-354, c. ppl.).

2. Contra dicha providencia, el 2 de febrero de 2016, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación (f. 258-269, c. ppl.).

3. Mediante providencia del 3 de junio de 2016, el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, Despacho 004, en lugar de surtir la audiencia de conciliación judicial establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, concedió el recurso de apelación presentado y, a su vez, remitió el expediente a esta Corporación. Literalmente adujo: (…) En relación con la derogatoria el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, que a su vez adicionó el inciso cuarto al artículo 43 de la Ley 640 de 2001 el cual fue derogado expresamente por el artículo 626 literal c) de la Ley 1564 de 2012, no insistirá en la celebración de la audiencia de conciliación y en su lugar procederá a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandada. Se envía la presente actuación al Consejo de Estado, para lo de su competencia, en los términos del artículo 212 del Código Contencioso Admirativo

(negrilla del texto original) (f. 283, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, cuando en primera instancia se profiera sentencia condenatoria, el juez deberá fijar fecha para celebrar una audiencia de conciliación de carácter judicial, cuya asistencia será de obligatoria para las partes. El parágrafo de dicha disposición agrega que “si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”.

5. El 18 de enero de 2011, se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, en su artículo 192,

mantuvo la referida disposición, en los siguientes términos: (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

6. Ahora bien, dicho Código no entró a regir de forma inmediata tras su publicación, sino sólo hasta el 2 de julio de 2012, y solamente para los procesos o actuaciones administrativas que se iniciaran con posterioridad a dicha fecha. De este modo, el artículo 308 ibídem señaló lo siguiente: “[l]os procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

7. Finalmente, el artículo 309 del C.P.A.C.A., dispuso que quedaban derogadas las siguientes normas: Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el artículo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este Código, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los artículos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, el artículo 9° de la Ley 962 de 2005, y los artículos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112

del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010. Derógase también el inciso 5° del artículo 35 de la Ley 640 del 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, en la siguiente frase: “cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción” (se resalta).

8. Mediante providencia del 6 de junio de 2014, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, al pronunciarse respecto de la admisión de un recurso de apelación, consideró que el hecho de que la Ley 1437 de 2011 hubiere derogado de forma expresa el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, significaba que había desaparecido el deber de adelantar la audiencia de conciliación ante el a quo, en los eventos en los cuales se profiriera sentencia condenatoria, posición que fue adoptada en el caso concreto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho de Descongestión. Al respecto se adujo: En el presente asunto se tiene que el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual es claro que los efectos del artículo derogado cesaron.

Como ya se había precisado, dicho artículo adicionó un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, con el cual -se reiterase establecía una etapa conciliatoria de carácter obligatorio siempre que el fallo proferido en primera instancia fuera condenatorio, a lo que se

sumó, como sanción frente a la inasistencia de la parte apelante a dicha audiencia, que su recurso sería declarado desierto. Así las cosas, estima el Despacho que, como consecuencia de la supresión del ordenamiento jurídico colombiano del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de igual manera, a partir del 2 de julio de 2012 quedó abolida la adición que a través de éste se introdujo al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, por tratarse de una unidad jurídica inescindible, ya que no es dable considerar que el inciso adicionado adquiriera una entidad propia independiente que estuviera a salvo de los efectos de la derogatoria expresa dispuesta por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De conformidad con lo anterior, concluye el Despacho que la etapa conciliatoria establecida con carácter obligatorio para aquellos procesos que terminaran con sentencia condenatoria de primera instancia, así como la consecuencia sancionatoria derivada de la inasistencia de la parte apelante a la diligencia, fue suprimida del ordenamiento jurídico desde el 2 de julio de 2012, en virtud de su derogatoria expresa dispuesta en el artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, desde la fecha mencionada, no existe sustento jurídico para convocar a conciliación y, mucho menos, para declarar desierto el recurso de apelación formulado por la parte que no asiste a la audiencia1.

9. No obstante, el despacho no comparte la interpretación realizada en la providencia que antecede -teniendo en cuenta que sobre la materia no se

encuentra unificada la jurisprudencia del Consejo de Estado, dado que el auto señalado refiere únicamente la posición del consejero sustanciador-, pues se considera que el Tribunal a quo debió celebrar la diligencia de conciliación, por los motivos que a continuación se exponen.

10. Si bien no se desconoce que el legislador, al expedir la Ley 1437 de 2011, dispuso derogar de forma expresa las distintas normas que con anterioridad regían el procedimiento para acudir a la jurisdicción de lo contencioso 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, auto del 6 de junio de 2014, exp. 47741, C.P. Hernán Andrade Rincón. administrativo, habida cuenta de que su existencia resultaba innecesaria, por haberse regulado íntegramente la materia en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que, por virtud de las facultades concedidas por el artículo 150 de la Constitución Política de Colombia2, aquél también difirió la entrada en vigencia de dicha norma en el tiempo, como ya se dijo, con el fin de evitar un cambio súbito e irreflexivo en la ley procesal aplicable a los procesos que ya se encontraran en curso, de modo que no se vieran conculcados los derechos de los usuarios de la administración de justicia. Para ese fin, aclaró en el artículo 308 de la citada norma que las demandas que ya se habían interpuesto para el 2 de julio de 2012 debían tramitarse según “el régimen jurídico anterior”.

11. De conformidad con lo dicho, es palmario que el legislador no pretendió

eliminar del ordenamiento jurídico de forma inmediata las normas procesales anteriores, sino que, por el contrario, tan solo las derogó relativamente, de modo que aquellas continúan siendo aplicables de forma ultractiva para todos los procesos que iniciaron antes del 2 de julio de 2012.

12. Ahora bien, no resulta plausible suponer que la intención del legislador fue mantener vigente el Decreto 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativoy al tiempo derogar de forma definitiva las demás normas procesales que regulaban los procesos contencioso administrativos, teniendo en cuenta que hermenéuticamente es imposible sostener que la expresión “régimen jurídico”, usada por el legislador, distingue entre uno y otras, para lo cual es preciso recordar que la Real Academia de la Lengua Española define dicho término como el “[c]conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una actividad”3 (se subraya).

13. En consecuencia, según lo expuesto, es preciso concluir que a los procesos que habían iniciado su trámite con anterioridad al 2 de julio de 2012, por voluntad expresa del legislador les es aplicable el régimen jurídico previsto por el Código Contencioso Administrativo y las demás normas complementarias, entre ellas, el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, disposición que obliga al juez y a las partes a 2 “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1.

Interpretar, reformar y derogar las leyes”. 3 Real Academia Española, “Diccionario de la lengua española”, 23ª edición, consultado vía internet en la

siguiente dirección electrónica: <http://lema.rae.es/drae/?val=r%C3%A9gimen>. celebrar una audiencia de conciliación judicial, siempre que se profiera en primera instancia sentencia condenatoria.

14. La anterior conclusión se ve validada si se interpreta la norma desde una perspectiva teleológica. En efecto, recuérdese que la Ley 1437 de 2011, a pesar de derogar la Ley 1395 de 2010 en lo relativo a la audiencia de conciliación, volvió a incluir en el artículo 192 una disposición de idénticos alcances. En ese entendido, no se puede dilucidar que la finalidad de la norma era derogar dicha figura procesal, ni remplazarla por otra, lo que lleva a pensar que, en realidad, se buscaba mantener el requisito procesal vigente para todos los procesos administrativos, con independencia de las normas procesales que les fueran aplicables al caso concreto.

15. Cabe señalar que esta Subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse con anterioridad en idéntico sentido al expuesto, respecto del problema analizado en el sub júdice. En el auto proferido el 6 de mayo de 2015 por el consejero Ramiro Pazos Guerrero, se señaló lo siguiente: 5.- Si bien es cierto que el efecto de la derogatoria de una norma es que desaparezca del ordenamiento jurídico y no sea posible su aplicación4, puede ocurrir que estos efectos negativos pueden ser objeto de modificación o, inclusive, de aplicación relativa cuando el mismo legislador lo establezca así en virtud del ejercicio de su competencia constitucional en materia de expedición, interpretación, reforma y derogatoria de leyes –numeral 1º del art. 1505 de la

Constitución Política-. (…) 7.- En este sentido, para poder interpretar qué efectos quiso darle el legislador a la derogatoria de unas normas de índole procesal, es preciso analizar de manera conjunta aquellas normas que se encargaron de regular la vigencia de la ley, su ámbito de aplicación, las derogatorias normativas y las restricciones que hubieran sido impuestas, ya que es en estas disposiciones en las que, en principio, quedaría plasmada la intención del legislador de que se continuara dando aplicación a normas de índole procesal derogadas, en algunos casos o situaciones específicas. 8.- En lo que respecta al caso concreto, estima el despacho que cuando el legislador dispuso en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 que los procesos iniciados o que estuvieran en curso antes del 2 de julio de 2012 continuarían sometiéndose al régimen jurídico anterior, lo 4 [3] “En cuanto a los efectos de la derogatoria de una norma el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 establece: ‘Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería’”. 5 [4] “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: // 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes (…)”. que hizo fue limitar los efectos de las derogatorias establecidas en la misma ley con el objeto de que el régimen jurídico anterior continuara

surtiendo efectos respecto de aquellos procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la nueva codificación procesal, es decir, estableció un régimen de transición para que continuaran aplicándose las normas derogadas en aquellos procesos iniciados antes del 2 de julio de 2012. 9.- Asimismo, lo anterior también conlleva a que se afirme que no fue intención del legislador darle efectos inmediatos y absolutos a la derogatoria de normas como el Decreto 01 de 1984, el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 o las demás enunciadas en el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, pues al haber formado parte aquellas del régimen jurídico anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011, estas, por disposición de la ley, mantendrían su vigencia y efectos únicamente respecto de los procesos contenciosos iniciados antes del 2 de julio de 2012, lo que significa que sobre ellas únicamente operó una derogatoria relativa y no absoluta. (…) 11.- Por otra parte, estima el despacho que tampoco es posible considerar que cuando el legislador hizo mención al régimen jurídico anterior solamente se refería a las disposiciones contenidas en el Decreto 01 de 1984, por el contrario, si se tiene en cuenta que uno de los propósitos de la consagración de un régimen de transición es precisamente que se respeten las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la nueva normatividad o codificación procesal, lo indicado es que se entienda que el régimen jurídico comprende todas

aquellas disposiciones normativas autónomas o complementarias que se encontraban vigentes antes de que surtiera efectos la nueva legislación procesal, de ahí que deba entenderse que el régimen jurídico a que hace mención la Ley 1437 de 2011 no solo se limita al código contencioso anterior, sino que agrupa todas aquellas normas que se encontraban vigentes antes del 2 de julio de 2012, especialmente las enunciadas expresamente en el artículo 309 ibídem. (…) 13.- Ahora, en cuanto a la derogatoria expresa del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, vale la pena mencionar que el motivo por el cual el legislador decidió consagrarla fue más por ejercer una adecuada labor técnica legislativa, que por eliminar el requisito de celebrar audiencia de conciliación cuando se apele una sentencia de carácter condenatorio, ya que su supresión expresa obedeció a que la nueva codificación procesal la contempló en su artículo 192, en los mismos términos previstos en la disposición derogada. De esto se desprende que en ningún momento fue intención del legislador que se suprimiera la exigencia de la celebración previa de conciliación judicial, antes de conceder el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de carácter condenatorio. (…) 15.- De igual forma, vale la pena poner de presente que tanto la Ley 1395 de 2010 como la Ley 1437 de 2011 consagraron la celebración de una audiencia de conciliación en aquellos eventos en los que se profiera una sentencia de carácter condenatorio y esta sea apelada, no con el ánimo de imponer una carga o trámite adicional con

implicaciones negativas, sino para brindar a las partes inmersas en el conflicto la oportunidad de que lleguen a un acuerdo más favorable que ponga fin al litigio antes de surtirse la segunda instancia, en el que tengan como referente la decisión adoptada en primera instancia. Esto significa que la audiencia de conciliación además de tener un propósito de descongestión por evitar la segunda instancia, también podría llegar a tener efectos favorables a las partes en el sentido de que i) puede dar por terminado el proceso de manera anticipada y ii) puede servir para que se negocie el monto a pagar de la condena, en favor de los intereses de la parte que resultó vencida la en primera instancia6.

16. Así las cosas, comoquiera que en el presente caso el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 004, procedió a conceder el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al tiempo que remitió el expediente a esta Corporación, sin que las partes previamente intentaran celebrar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 -norma que resulta aplicable al caso concreto en los términos expuestos con anterioridad-, entonces, se ordenará remitirle el expediente de la referencia para que realice la diligencia faltante.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 004, para que proceda a adelantar la audiencia de conciliación judicial establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, auto de 6 de mayo de 2015, exp. 1999-052200, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.