CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2011-00525-01(58563)-2017

LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa Por virtud expresa del tránsito de legislación contenido en el artículo el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para efectos de determinar su aplicación o no, debe tenerse en cuenta su entrada en vigencia, esto es, el 2 de julio de 2012, ello en consideración a que las “demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (Se destaca). De la norma antes enunciada, puede concluirse, sin hesitación alguna, que la Ley 1437 de 2011 sólo será aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012 y, además, en lo que hace a los procesos iniciados con anterioridad a su vigencia se deberán tramitar con el régimen jurídico anterior. (…) cuando la norma hace referencia al régimen jurídico anterior, no lo hace de forma exclusiva respecto del Código Contencioso Administrativo, sino que, en cambio, se refiere de forma genérica al compendio normativo que en su totalidad rigió en consonancia con el Decreto 01 de 1984 antes del 2 de julio de 2012, es decir, frente al caso concreto también deben tenerse en cuenta como parte de ese conjunto las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. (…) es menester advertir que el régimen de integración normativa del Código Contencioso Administrativo –art. 267requiere para su aplicación que la norma procesal civil sea compatible con la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, de ahí que resulte, además, improcedente darle aplicación al Código General del Proceso,

pues ésta última codificación no compagina con dicha cláusula de remisión normativa, habida cuenta que su naturaleza de tendencia oral es, en muchos eventos, contraria al régimen escritural del Decreto 01 de 1984.(…) comoquiera que la demanda se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984, esto es, el 14 de diciembre de 2011, le resultan aplicables sus normas, así como las que, en virtud de la integración normativa, estuvieran vigentes en el momento en que se ejerció el derecho de acción, razón por la cual, forzoso viene a ser que este proceso deba ceñirse, hasta su culminación, al procedimiento consagrado en el “régimen jurídico anterior”, es decir, al Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Civil.(…) debe aclararse que no se está desconociendo la aplicación inmediata del Código General del Proceso, pues, se reitera, el presente caso se deberá tramitar de acuerdo al tránsito de legislación dispuesto para la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, situación por la que le resultan aplicables tanto las disposiciones del Código Contencioso Administrativo como las del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / LEY 1437 DE 2011

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS CONDENATORIAS - Regulación normativa / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIALNo se cumplió con el requisito de procedibilidad. Devolución del expediente al Tribunal de origen El artículo 43 de la Ley 640 de 2001 fue adicionado para disponer que, en caso de que la sentencia de primera instancia fuere condenatoria y contra ésta se hubiere interpuesto recurso de apelación, se citaría a las partes a una audiencia de conciliación, la cual debería celebrarse con anterioridad a que se resolviera respecto de la concesión de dicho recurso. Es más, se consagró que la asistencia a la aludida audiencia de conciliación era de carácter obligatorio, razón por la cual, en caso de que la parte apelante no asistiera a la misma, el recurso sería declarado desierto.(…) habida cuenta que la demanda se interpuso bajo el régimen jurídico anterior, esto es, el Decreto 01 de 1984 y, en sus aspectos no regulados, el Código de Procedimiento Civil, viene a ser forzoso que deba darse aplicación a los postulados del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. (…) la aludida derogatoria expresa de los artículos 57 a 72 del Capítulo V de la Ley 1395 de 2010 –entre los cuales se encontraba aquel que consagraba la conciliación judicial como requisito previo a la concesión del recurso de apelación contra sentencias de carácter condenatorio– no está llamada a surtir efectos a los procesos que iniciaron antes de la vigencia de la Ley 1437, toda vez que el artículo 308 de dicha Ley comporta una norma de transición, en cuya virtud se moduló la aplicación de las nuevas disposiciones contenidas en el nuevo Estatuto de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como lo indicó la Subsección A en el pronunciamiento antes transcrito. Así las cosas, si bien el artículo 70 de la Ley 1395 fue derogado expresamente por la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso-, tal disposición normativa continúa siendo aplicable a todos aquellos procesos judiciales que, como el presente, se encontraban en curso a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –2 de julio de 2012–, es decir que para esos procesos y desde luego para aquellos regidos por la Ley 1437 , será requisito previo para la concesión del recurso de apelación contra sentencias de carácter condenatorio, la celebración de la audiencia de conciliación con la asistencia de las partes apelantes, so pena de que se les declaren desiertos sus respectivos recursos. (…) la demanda citada en la referencia fue presentada el 14 de diciembre de 2011, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, cuestión que impone concluir que previo a concederse las impugnaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo a quo debía convocar a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Dado que el Tribunal Administrativo del Magdalena no llevó a cabo el aludido presupuesto de procedencia de los recursos de apelación, se devolverá el expediente a dicha Corporación Judicial para que surta la conciliación judicial

respecto del fallo de contenido patrimonial proferido el 19 de julio de 2016, según lo expuesto anteriormente. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia de la audiencia de conciliación en sentencias condenatorias, consultar, auto del 3 de diciembre del 2014. Exp. 47741. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 57 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 58 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 59 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 60 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 61 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 62 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 63 / LEY 1395

DE 2010 - ARTÍCULO 64 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 65 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 66 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 67 / LEY 1395 DE 2010ARTÍCULO 68 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 69 / LEY 1395 DE 2010ARTÍCULO 70 / LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 71 / LEY 1395 DE 2010ARTÍCULO 72 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / LEY 640 DE 2011ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00525-01(58563)

Actor: MIECZYSLAW HENRYK GNABASIK Y OTRO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Aplicación del Código General del Proceso en procesos tramitados con el Decreto 01 de 1984 / audiencia de conciliación / artículo 70 de la Ley 1395 de

2011. Previo a considerar sobre la admisibilidad, o no, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 19 de julio de 2016, el Despacho estima conveniente efectuar unas precisiones en relación con la normatividad aplicable al caso concreto, para efectos de determinar si se le debe dar trámite a la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 640 de 2001.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2011, los señores Mieczyslaw

Henryk Gnabasik, María Gnabasik, Henryk Gnabasik, Marcín Michal Gnabasik, Paulina Justyna Gnabasik, Daria Paulina Gruszka, Patricia Natalia Gruszca, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, formularon demanda en

ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios a ellos ocasionados como consecuencia de la privación de la libertad de la cual habría sido objeto el primero de los nombrados1. 1 Folios 1 - 19 del cuaderno principal de primera instancia. Surtido el trámite en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia el 19 de julio de 2016, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda2. Inconforme con la anterior decisión, la Rama Judicial3 y la Fiscalía General de la Nación4 interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación. Posteriormente, sin que se hubiere surtido la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 640 de 2001 – adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010–, el Tribunal Administrativo a quo, a través de proveído del 20 de octubre de 2016, concedió ante esta Corporación las impugnaciones antes aludidas.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable al presente asunto Previo a considerar la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, estima el Despacho conveniente aclarar cuál es la normatividad aplicable al caso concreto, para efectos de determinar si al presente asunto le resultan aplicables o no las normas del Código General del Proceso, ello comoquiera que a juicio del Tribunal Administrativo del Magdalena no era procedente llevar a cabo la conciliación prevista en el inciso 4° del artículo 43 de la

Ley 640 de 2001 –adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010–, pues la Ley 1564 de 2012 había derogado expresamente el artículo antes enunciado. En efecto, mediante providencia de 20 de octubre de 2016, el Tribunal de origen, como sustento para no celebrar la audiencia de conciliación, manifestó lo siguiente: “…debido a la entrada en vigencia del Código General del Proceso en los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, no cabe duda que el artículo 626 literal c) de la Ley 1564 de 2012 derogó expresamente los artículos 43 a 45 de la Ley 640 de 2001. Siendo así, es claro que con la derogatoria expresa del artículo 43 de la Ley 640 de 2001 se incluye dentro de esta derogatoria el inciso adicionado por le artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. (…) 2 Folios 617 - 636 del cuaderno de segunda instancia. 3 Folios 639 – 642 del cuaderno de segunda instancia. 4 Folio 171 a 179 del cuaderno de segunda instancia. En consecuencia, no existe sustento normativo alguno que indique que dentro de los procesos surtidos bajo la normatividad del decreto 01 de 1984 deba celebrarse audiencia de conciliación cuando el fallo sea condenatorio a una entidad del estado y esta mismo fuera apelado”.

2. Sobre la aplicación del Código General del Proceso Sobre el particular, es preciso señalar que el proceso de la referencia se adelantó bajo el amparo del Decreto 01 de 19845, codificación prevalentemente escritural que, además, contenía una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil

para cuando no estuvieran regulados en aquél aspectos analizados en el asunto concreto. Sin embargo, al promulgarse la Ley 1564 de 2012 –actual Código General del Proceso-, debía entenderse que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, pues, según el criterio hermenéutico fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 25 de junio de 20146, en virtud del principio del efecto útil de las normas, dicha normatividad, en esta jurisdicción, comenzó a regir a partir del 1 de enero de 2014. Al respecto, debe decirse que no debe causar extrañeza que en la práctica han sido frecuentes los inconvenientes procesales surgidos por la integración normativa del Código General del Proceso a las actuaciones adelantadas bajo el Código Contencioso Administrativo, toda vez que la nueva codificación estructura un procedimiento por audiencias o de tendencia oral, el cual no siempre puede ser incorporado al procedimiento escritural del Decreto 01 de 1984. Por lo anterior, conviene precisar que por virtud expresa del tránsito de legislación contenido en el artículo el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para efectos de determinar su aplicación o no, debe tenerse en cuenta su entrada en vigencia, esto es, el 2 de julio de 2012, ello en consideración a que las “demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (Se destaca).

De la norma antes enunciada, puede concluirse, sin hesitación alguna, que la Ley 1437 de 2011 sólo será aplicable para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012 y, además, en lo que hace a los procesos iniciados con anterioridad a su vigencia se deberán tramitar con el régimen jurídico anterior. 5 La demanda fue presentada el 14 de diciembre de 2011. 6 Auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del 25 de junio de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente 49.299. Al respecto conviene precisar que cuando la norma hace referencia al régimen jurídico anterior, no lo hace de forma exclusiva respecto del Código Contencioso Administrativo, sino que, en cambio, se refiere de forma genérica al compendio normativo que en su totalidad rigió en consonancia con el Decreto 01 de 1984 antes del 2 de julio de 2012, es decir, frente al caso concreto también deben tenerse en cuenta como parte de ese conjunto las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido en providencia del 8 de septiembre de 2016 se narró lo siguiente: “ …la expresión ‘régimen jurídico anterior’ a la que hizo alusión el legislador, no se refiere solamente a las disposiciones del CCA, sino que también comprende todas aquellas disposiciones normativas autónomas o complementarias que se encontraban vigentes a la entrada en vigor del CPACA, de ahí que en este proceso, en los aspectos no regulados en el CCA, también resulten aplicables las disposiciones del CPC -y no las del CGP-7“8. Aunado a lo anterior, es menester advertir que el régimen de integración normativa

del Código Contencioso Administrativo –art. 267requiere para su aplicación que la norma procesal civil sea compatible con la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, de ahí que resulte, además, improcedente darle aplicación al Código General del Proceso, pues ésta última codificación no compagina con dicha cláusula de remisión normativa, habida cuenta que su naturaleza de tendencia oral es, en muchos eventos, contraria al régimen escritural del Decreto 01 de 1984. En efecto, comoquiera que la demanda se presentó en vigencia del Decreto 01 de 1984, esto es, el 14 de diciembre de 2011, le resultan aplicables sus normas, así como las que, en virtud de la integración normativa, estuvieran vigentes en el momento en que se ejerció el derecho de acción, razón por la cual, forzoso viene a ser que este proceso deba ceñirse, hasta su culminación, al procedimiento consagrado en el “régimen jurídico anterior”, es decir, al Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Civil. De conformidad con todo lo dicho, debe aclararse que no se está desconociendo la aplicación inmediata del Código General del Proceso, pues, se reitera, el presente caso se deberá tramitar de acuerdo al tránsito de legislación dispuesto para la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, situación por la que le 7 El CPC se encontraba vigente antes del 2 de julio de 2012 -fecha de entrada en vigencia del CPACA-, época en la cual aún no se había expedido el CGP (Ley 1564 de 2012), pues este

estatuto procesal se expidió el 12 de julio de 2012, el cual, además, entró a regir plenamente el 1º de enero de 2014. 8 Auto del 8 de septiembre de 2016. Exp. 44.222. M.P.: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. resultan aplicables tanto las disposiciones del Código Contencioso Administrativo como las del Código de Procedimiento Civil.

3. La audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad de los recursos de apelación contra sentencias de carácter condenatorio Una vez claro que al presente asunto no le resulta aplicables las normas del Código General del Proceso, resulta forzoso que deberán atenderse las disposiciones de la antigua codificación, y en esa medida resulta pertinente destacar que la Ley 1395 de 2010 introdujo un nuevo aspecto que debía tener en cuenta el juez a quo al momento de pronunciarse respecto de la concesión, o no, de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias condenatorias a cargo del Estado.

Es así como el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 fue adicionado para disponer que, en caso de que la sentencia de primera instancia fuere condenatoria y contra ésta se hubiere interpuesto recurso de apelación, se citaría a las partes a una audiencia de conciliación, la cual debería celebrarse con anterioridad a que se resolviera respecto de la concesión de dicho recurso9. Es más, se consagró que la asistencia a la aludida audiencia de conciliación era de carácter obligatorio, razón por la cual, en caso de que la parte apelante no asistiera a la misma, el recurso sería declarado desierto.

Bajo ese contexto, habida cuenta que la demanda se interpuso bajo el régimen jurídico anterior, esto es, el Decreto 01 de 1984 y, en sus aspectos no regulados, el Código de Procedimiento Civil, viene a ser forzoso que deba darse aplicación a los postulados del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. En un caso similar, la Subsección se pronunció frente a la procedencia de la celebración de la audiencia de conciliación cuando existiera una condena en contra de una entidad estatal, ello en consideración a si era aplicable las consideraciones del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 toda vez que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 309, lo había derogado expresamente. Al respecto dijo lo siguiente: 9 Artículo 70 de la Ley 1395 de 2010: “Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Parágrafo. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso” (Se destaca). “Pues bien, como ya se vio, la demanda fue interpuesta en vigencia del decreto 01 de 1984 y el recurso de apelación se interpuso en vigencia del artículo 70 de la ley 1395 de 2010, que rigió desde su promulgación,

razón por la cual, teniendo en cuenta la norma acabada de transcribir, este proceso debe ceñirse, hasta su culminación, al procedimiento consagrado en dichas disposiciones, pues la derogatoria de las mismas aplica únicamente para los procesos instaurados a partir del 2 de julio de 2012. Por consiguiente, se impone revocar el auto del 6 de junio de 2014, por medio del cual se ordenó remitir el expediente al Tribunal de instancia, para efectos de la concesión del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía. Por último, no sobra advertir, en todo caso, que la disposición contenida en el derogado artículo 70 de la ley 1395 del 12 de julio de 2010, conforme a la cual, si el fallo de primera instancia es condenatorio y contra él se interpone el recurso de apelación, se debe “citar a audiencia de conciliación” que se debe celebrar “antes de resolver sobre la concesión” de aquél y a la cual se debe asistir obligatoriamente, so pena de que el mismo se declare desierto “Si el apelante no asiste a la audiencia”, conserva su vigencia en la medida en que fue reproducida en forma idéntica (solo que el parágrafo se integró al texto del artículo) en el cuarto inciso del artículo 192 de la ley 1437 de 2011 (…)”10. Así pues, la aludida derogatoria expresa de los artículos 57 a 72 del Capítulo V de la Ley 1395 de 2010 –entre los cuales se encontraba aquel que consagraba la conciliación judicial como requisito previo a la concesión del recurso de apelación

contra sentencias de carácter condenatorio– no está llamada a surtir efectos a los procesos que iniciaron antes de la vigencia de la Ley 1437, toda vez que el artículo 308 de dicha Ley comporta una norma de transición, en cuya virtud se moduló la aplicación de las nuevas disposiciones contenidas en el nuevo Estatuto de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como lo indicó la Subsección A en el pronunciamiento antes transcrito. Así las cosas, si bien el artículo 70 de la Ley 1395 fue derogado expresamente por la Ley 1437 de 2011 –y el Código General del Proceso-, tal disposición normativa continúa siendo aplicable a todos aquellos procesos judiciales que, como el presente, se encontraban en curso a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –2 de julio de 2012–, es decir que para esos procesos y desde luego para aquellos regidos por la Ley 143711, será requisito previo para la concesión del recurso de apelación contra 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto de 3 de diciembre de 2014. Expediente No. 47.741. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 Porque esta ley, en su artículo 192, mantuvo ese presupuesto. sentencias de carácter condenatorio, la celebración de la audiencia de conciliación con la asistencia de las partes apelantes, so pena de que se les declaren desiertos sus respectivos recursos12.

3. Caso concreto En este asunto, la demanda citada en la referencia fue presentada el 14 de

diciembre de 2011, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, cuestión que impone concluir que previo a concederse las impugnaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo a quo debía convocar a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. Dado que el Tribunal Administrativo del Magdalena no llevó a cabo el aludido presupuesto de procedencia de los recursos de apelación, se devolverá el expediente a dicha Corporación Judicial para que surta la conciliación judicial respecto del fallo de contenido patrimonial proferido el 19 de julio de 2016, según lo expuesto anteriormente. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: Por Secretaría de la Sección DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo del Magdalena para que surta la audiencia de conciliación prevista en el inciso cuarto del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE de esta providencia al Ministerio Público.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNÁN ANDRADE RINCÓN 12 Auto de 15 de julio de 2015. Exp. 53.706.