CE-SECCION TERCERA-47001-23-31-000-2012-00288-01(57520)-2016

NULIDAD PROCESAL / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD / CAUSALES DE

NULIDAD PROCESAL / CLASES DE NULIDAD PROCESAL / TAXATIVIDAD DE

LAS CAUSALES DE NULIDAD / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte” según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”. (…) En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los principios de taxatividad y/o especificidad de las nulidades procesales, consultar providencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 22 de noviembre de 1954, G.J. LXXXIX; de 22 de agosto de 1974, G.J. CXLVIII.

NULIDAD PROCESAL / CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL / FINALIDAD DE LA NULIDAD PROCESAL / OBJETO DE LA NULIDAD PROCESAL /

CLASES DE NULIDAD PROCESAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE

NULIDAD PROCESAL / DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que, aun así, bastará con algunos trámites

especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad el vicio que estos supuestos comportan es de tal connotación que llevan a invalidar en todo o parte, el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables. Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de nulidades procesales, consultar providencias de 23 de abril de 2008, Exp. 16408, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de la Corte Constitucional, T-125 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

COMPETENCIA / CONCEPTO DE COMPETENCIA

[L]a competencia debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior,

siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la competencia, consultar providencia de 31 de julio de 1980, Exp. CE-SEC2-1980-07-31, C.P. Samuel

Buitrago Hurtado.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NULIDAD PROCESAL / NULIDAD

PROCESAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA

CONDENATORIA / RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / TRÁMITE DE LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN COMO REQUISITO

DE PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL

CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE

COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL / NULIDAD

PROCESAL INSANEABLE / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECRETA LA NULIDAD PROCESAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO En el presente caso el Agente del Ministerio Público solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto (…) proferido por el Tribunal contencioso Administrativo de Descongestión de Magdalena, mediante el cual concedió en

efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de primera instancia (…). En concepto del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, se presenta falta de competencia funcional y, por tanto, insaneable, para conocer en segunda instancia el proceso de la referencia, en tanto y cuanto no se ha cumplido con el requisito de surtir el trámite de la conciliación en razón de la sentencia condenatoria, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 (…). En este orden de ideas según la exposición hecha por el recurrente, dado que no se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la ley para la concesión del recurso de apelación, mal haría esta Corporación en conocer de dicho recurso pues se estaría incurso en la causal 1° del artículo 133 de Código General del Proceso, que señala que hay nulidad “cuando el juez carece de competencia”. (…) En el presente caso, el Despacho accederá a la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, con fundamento en la falta de competencia para dar trámite al recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (…). Así las cosas, este Despacho conforme a la postura adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación respecto del sub lite, concluye que resulta imperativo dar cumplimiento a lo señalado en la (…) norma; y, por tal razón, dispondrá DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio prescindido.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 70 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 43 / C.P.A.C.A. - ARTICULO 192 INCISO 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00288-01(57520)

Actor: NELLY PÉREZ DE ACOSTA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: NULIDADES PROCESALES – Concepto, alcance y excepción – Procedencia; NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA – Concepto y alcance; NO AGOTAR PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO. Se procede a declarar la nulidad Procede el Despacho a pronunciarse sobre el memorial allegado por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 25 de agosto de 2016, donde advierte que se configura una causal de nulidad procesal de todo lo actuado a partir del auto de 16 de mayo de 2016.

ANTECEDENTES 1.- En escrito de demanda de fecha 15 de mayo de 2012, (Fl 1-12, C2) los señores Nelly Pérez de Acosta y otros, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la

acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Entidad aquí demandada, por los perjuicios de orden material e inmaterial que le fueron causados, a razón de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Ericson Ilvanovich Acosta Pérez. 2.- En sentencia del 17 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena (Fl.199-224 C.p) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsable a entidad demandada por la privación injusta de la libertad del señor Ericson Ilvanovich Acosta Pérez y, consecuentemente, condenó a la Entidad al pago de los perjuicios morales. Dicha decisión se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 18 de diciembre de 2014 y el 13 de enero de 2015. 3.- El apoderado de la parte demandada NACIONFISCALIA GENERAL DE LA NACION presenta escrito de apelación el 27 de enero de 2015 contra la anterior decisión. Este recurso fue concedido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión del Magdalena el 16 de mayo de 2016 y admitido por esta Corporación mediante auto de 2 de agosto de 2016. 4.- Finalmente, el Ministerio Público mediante escrito de 25 de agosto de 2016, ( Fl 260-262) se pronuncia, “advierte que se configura nulidad procesal de todo lo actuado a partir del auto de 16 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión del Magdalena mediante el cual concedió en efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte

accionada contra la sentencia de primera instancia antes referida” CONSIDERACIONES 1.- Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”1 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”2. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”3 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”4. Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que, aun así, bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad el vicio que estos supuestos comportan es de tal connotación que llevan a invalidar en todo o parte, el procedimiento adelantado. A las primeras 1 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss. se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables5.

Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal6, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. 2.- En el presente caso el Agente del Ministerio Público solicitó se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 16 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal contencioso Administrativo de Descongestión de Magdalena, mediante el cual concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de primera instancia antes referida. En concepto del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, se presenta falta de competencia funcional y, por tanto, insaneable, para conocer en 5 Al respecto esta Corporación ha sostenido: “(…) cobra importancia la forma en la cual la legislación

procesal civil estructura el régimen relativo a las nulidades, dentro del cual se encuentra señalado, con total claridad, cuáles son los únicos vicios y las únicas causales que al afectar la validez de las actuaciones cumplidas dentro de un proceso resultan insaneables (artículo 144, inciso final, C. de P. C.), característica que por expreso mandato legal sólo cobija a las causales comprendidas dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 140 del estatuto procesal civil, las cuales dicen relación con: i).- La falta de jurisdicción (artículo 140-1); ii).- La falta de competencia funcional (artículo 140-2); iii).- El desconocimiento de providencia ejecutoriada proveniente del superior, la reanudación de un proceso legalmente concluido o la pretermisión íntegra de la respectiva instancia (artículo 140-3), y iv).- La tramitación de la demanda por proceso diferente al que corresponde (artículo 140-4). Las demás causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro de los numerales 5 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestión que debe tenerse por cumplida “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente” (artículo 144-1, C. de P. C.), asunto que guarda total armonía con la norma procesal, igualmente imperativa, de orden público y de derecho público (artículo 6 C. de P. C.), en virtud de la cual se niega categóricamente la posibilidad de alegar cualquiera de dichas nulidades saneables “… [a] quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva

causal sin proponerla” (artículo 143, incido 6, C. de P. C.), amén de la disposición procesal que determina que las demás irregularidades que se configuren dentro del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artículo 140 del C. de P. C., “… se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece” (parágrafo, artículo 140, C. de P. C.).” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de

2008. Exp. 16408. M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt segunda instancia el proceso de la referencia, en tanto y cuanto no se ha cumplido con el requisito de surtir el trámite de la conciliación en razón de la sentencia condenatoria, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el cual establece “… cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado

deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso…”. En este orden de ideas según la exposición hecha por el recurrente, dado que no se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la ley para la concesión del recurso de apelación, mal haría esta Corporación en conocer de dicho recurso pues se estaría incurso en la causal 1° del artículo 133 de Código General del Proceso, que señala que hay nulidad “cuando el juez carece de competencia”. Siendo así, es necesario precisar que la competencia debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial y, en general, se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia7. 7 Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de

carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99. Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”8 De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas”9; mientras que H.L.A.

Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.”10, pues bueno es señalar que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”11. 2.2.- En el presente caso, el Despacho accederá a la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, con fundamento en la falta de competencia para dar trámite al recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada NACIONFISCALIA GENERAL DE LA NACION, en contra de la sentencia de 17 de septiembre de 2014, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión del Magdalena, el sustento de ello se encuentra en el hecho de que la normativa que dispone la derogación del trámite conciliatorio en comento entra a regir a partir del 1° de enero de 2014, razón por la cual a la fecha de formularse la impugnación en este caso se ha debido observar el mismo. Para lo anterior, es preciso decir que el trámite conciliatorio en mención se encuentra regulado en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, específicamente en un inciso final adicionado a tal artículo por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 que señala:

8 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106. 9 KELSEN, Hans. Ibíd.. pág. 106. 10 HART. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág 43. 11 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Samuel Buitrago Hurtado. Auto de 31 de julio de 1980. “En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria”. En este orden de ideas, esta Corporación ha indicado de manera reiterada que la norma objeto de aplicación conserva su vigencia toda vez que la misma fue reproducida en forma idéntica en la Ley 1437 de 201112. Así las cosas, este Despacho conforme a la postura adoptada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación respecto del sub lite, concluye que resulta imperativo dar cumplimiento a lo señalado en la citada norma; y, por tal razón, dispondrá DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el

trámite conciliatorio prescindido. De esta manera, se concluye, entonces que, efectivamente, para el presente asunto se debió cursar el trámite conciliatorio por parte del Tribunal a-quo antes de pronunciarse sobre la concesión o no de los recursos de apelación formulados en el presente asunto. En este sentido, se observa que se ha estructurado un vicio de competencia que impide al Juez superior conocer de la mencionada apelación, por el hecho de que no se han observado los procedimientos necesarios que permiten adquirir competencia y dar trámite de la segunda instancia en este caso a esta Corporación, de manera que las actuaciones subsiguientes al auto de 16 de mayo de 2016 dictado por el Tribunal de instancia están viciadas de nulidad procesal por falta de competencia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado desde el auto de 16 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por falta de competencia. 12 Articulo 192 Ley 1437 de 2011 Inc. 4: (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio dispuesto en el inciso final del artículo 43 de la Ley 640 de 2001, adicionado por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA