CE-SECCION TERCERA-50001-23-15-000-2001-00262-02(58657)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Confirma auto que rechazó la prueba testimonial de los peritos y revoca respecto de la prueba testimonial del contador y la decreta / DECRETO DE PRUEBAS - Funcionario debe determinar si son conducentes, pertinentes, útiles y necesarias / REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBASNormatividad aplicable Antes del decreto y posterior práctica de una prueba que sea solicitada por alguna de las partes intervinientes en el proceso, el funcionario judicial deberá determinar si las mismas son conducentes, pertinentes, útiles y necesarias so pena de ser rechazadas in limine por su ineficiencia o impertinencia en el asunto objeto de debate. (...) En cuanto a las características que debe tener la prueba para que el funcionario judicial entre a estudiar su procedencia, se ha dicho que estas deberán ser analizadas en su integralidad. Esto significa que la parte que la solicita no solo deberá aportar los datos que exige la norma respecto de la identificación plena del testigo - en aras de garantizar la igualdad de las partes y con esto el derecho de defensa y contradicción-, sino que deberá dar una explicación razonada de los motivos que le llevan a solicitarla en determinada etapa procesal. (...) los requisitos que se deben reunir para que proceda el decreto de una prueba testimonial, se encuentran desarrollados en el Código de Procedimiento Civil, así: ARTÍCULO 219. Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá D. C., ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 50001-23-15-000-2001-00262-02(58657)

Actor: GUSTAVO ALDAZ CASTILLO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a través de apoderado, contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la prueba testimonial de los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade, Rubén Darío Torres Rodríguez y el Contador Público de la sociedad Proveedor mayorista limitada.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito de fecha 09 de septiembre de 2014, el apoderado de la parte actora presentó incidente de liquidación de perjuicios con fundamento en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 26 de junio de 2014, que declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, de todos los daños y perjuicios causados a la sociedad Proveedor Mayorista Limitada y al señor Gustavo Aldaz Castillo, como consecuencia del ataque subversivo contra la estación de policía de Mitú – Vaupés, en hechos ocurridos los días 23 y 24 de febrero de 2000

donde resultaron destruidos varios establecimientos comerciales. 1.1. Con el fin de acreditar los supuestos de hecho que dieron origen al incidente, señaló que el Consejo de Estado en providencia de fecha 26 de junio de 2014, revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 20 de septiembre de 2005 y en su lugar condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por los daños y perjuicios causados a la parte actora. 1.2. En lo relacionado a la condena, el apoderado señaló que en el numeral segundo y tercero de la parte resolutiva de dicho proveído, se dispuso que las sumas correspondientes a perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, estarían sujetas a la parte considerativa de la misma. Por lo anterior y en atención a lo dispuesto en los artículos 209 y 210 del Código Contencioso Administrativo, el apoderado de la parte actora presentó incidente de liquidación de perjuicios, solicitando para el efecto, el decreto y práctica de las pruebas que se relacionan a continuación: “(…) SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL TESTIMONIOS, cumpliendo los requisitos legales, solicito se decrete y practique la prueba TESTIMONIAL de: 1º.- Administrador del establecimiento de comercio “EL PROVEEDOR”, señor IGNACIO SALGUERO PULECIO, para que declare sobre los proveedores, contador, ingresos, gastos, utilidades y demás del establecimiento, con base en los productos o mercancías que vendía, para el año 1999 y 2000. 2º.- De los señores peritos: GABRIEL FRANCISCO RUIZ

ANDRADE Y RUBEN DARIO TORRES RODRIGUEZ, para que den las explicaciones técnicas, comerciales, experiencia y demás relacionadas con el dictamen rendido dentro del proceso Administrativo. 3º.- El Contador Público de la citada sociedad, para todo lo referente a balances, estados financieros, gastos, utilidades y demás relacionadas con su profesión, frente al establecimiento de comercio “El Proveedor”, de la sociedad actora ya mencionada: Nombre que suministraré posteriormente, dentro de los plazos que otorga el procedimiento y cumplir con los requisitos legales”.

2. Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta abrió el incidente a pruebas. En dicha providencia, decretó las que considero conducentes, útiles y pertinentes y negó los testimonios relacionados con los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade, Rubén Darío Torres Rodríguez y del contador, en razón a que en la solicitud formulada no se siguieron los parámetros legales establecidos para que fuese procedente su decreto. En tal sentido, el Tribunal arguyó:

3. SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL (…) Frente a la solicitud testimonial de los peritos GABRIEL FRANCISCO RUIZ ANDRADE y RUBEN DARIO TORRES RODRIGUEZ este Despacho procederá a negar esta prueba, ya que revisando el expediente se evidenció que los peritos antes mencionados ya rindieron el informe, por lo anterior el momento procesal para citar a declaración, objetar o controvertir el dictamen pericial ya expiró cuando se dio por terminada la etapa probatoria.

Por otro lado, sobre la solicitud elevada por la parte actora del

testimonio del contador público de las sociedades “EL PROVEEDOR” y “CASA CRISTAL”, se negara con base en el artículo 219 del C.P.C., ya que no cumple los requisitos exigidos en el cual deberá expresar el nombre, domicilio, residencia del testigo y enunciarse el objeto de la prueba.

3. Contra la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, la parte actora interpuso recurso de apelación a través de escrito de fecha 25 de noviembre de 2016, bajo los siguientes argumentos: 3º.- En relación con los señores GABRIEL FRANCISCO RUIZ ANDRADE y RUBEN DARIO TORRES RODRIGUEZ, se solicitan en calidad de testigos, apoyados en los considerados de la providencia del Consejo de Estado, cuando esta expresa a folio 425, C. 2da instancia, que se debe demostrar que “el perito sea competente…”, igualmente se debe acreditar “… cual era la experticia de los referidos auxiliares de la justicia para desarrollar el análisis encomendado”, igualmente descartar que “…en el informe se plasman a partir de meras apreciaciones subjetivas…” Por lo anterior, sobre dichos auxiliares de la justicia, es necesario demostrar mediante su correspondiente testimonio, lo referente a que son competentes, igualmente que acrediten su experiencia y demás antes referido; resaltando que dichos testimonios, no se referirán en absoluto al dictamen y demuestren sus créditos, capacidades y experiencia en relación con el dictamen referido. 4º.- En lo referente al testimonio del contador público de las sociedades actoras, prueba testimonial, numeral 3, folio 5, por error

involuntario se omitió el nombre de dicho profesional contable; para lo cual suministro su información, así: JOSE MARÌA NARANJO SANABRIA, con C.C. No. 6.767.694 de Tunja y T. P de CONTADOR No. 27.083-T, de la Junta Central de Contadores. (…)

POR LO EXPUESTO, PRESENTO RECURSO DE APELACIÒN,

CONTRA EL AUTO REFERIDO, EN RELACIÒN CON LAS SIGUIENTES PRUEBAS NO DECRETADAS: A.- Contra la negativa, de la solicitud de los señores GABRIEL FRANCISCO RUIZ ANDRADE y RUBENDARIO TORRES RODRIGUEZ, en calidad de testigos, para que demuestren lo plasmado en el inciso segundo del punto tercero. B.- Contra la negativa de la solicitud, del testimonio del contador público, de las sociedades o personas actoras, el cual se omitió su nombre; pero que conforme el numeral cuarto está plenamente identificado, profesional en contaduría, señor JOSE MARIA

NARANJO SANABRIA.

C.- De las demás pruebas negadas en el Auto recurrido y antes mencionadas, no presento recurso.

4. Por reunir los requisitos legales y presentarse dentro de la respectiva oportunidad procesal, el 13 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Meta concedió ante esta Corporación y en efecto devolutivo, el recurso interpuesto contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2016 que negó como prueba testimonial la declaración de los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade, Rubén Darío Torres Rodríguez y el contador público José María Naranjo Sanabria (f. 28, c. ppl.).

5. Mediante auto de fecha 10 de abril de 2018, el recurso de apelación presentado contra la decisión del Tribunal Administrativo del Meta fue admitido y puesto a disposición de la contraparte (f. 32, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

6. Comoquiera que la demanda que dio origen al incidente fue presentada con anterioridad al 02 de julio de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984-, así como las del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la integración normativa en materia de lo contencioso administrativo establecida en el artículo 267 del C.C.A.

7. Como consecuencia de lo anterior y en atención a lo dispuesto en el artículo 129 y el numeral 8 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, el despacho es competente para resolver el recurso de alzada interpuesto en contra de la decisión proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta.

II. Problema jurídico

8. Le corresponde al despacho determinar si dentro del sub exámine procede el decreto y práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte actora. En tal sentido, se deberá establecer si la prueba cumple con los requisitos de utilidad, conducencia y pertinencia para que proceda su decreto, o si por el contrario, le asistía razón al a quo, caso en el que se deberá confirmar su rechazo.

III. Análisis del despacho

9. El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo establece que en los asuntos que se deban tramitar ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, la admisibilidad de las pruebas, la forma de practicarlas y los criterios de valoración, deberán ceñirse a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

10. Ahora bien, antes del decreto y posterior práctica de una prueba que sea solicitada por alguna de las partes intervinientes en el proceso, el funcionario judicial deberá determinar si las mismas son conducentes, pertinentes, útiles y necesarias so pena de ser rechazadas in limine1 por su ineficiencia o impertinencia en el asunto objeto de debate.

11. En cuanto a las características que debe tener la prueba para que el funcionario judicial entre a estudiar su procedencia, se ha dicho que estas deberán ser analizadas en su integralidad. Esto significa que la parte que la solicita no solo deberá aportar los datos que exige la norma respecto de la identificación plena del testigo - en aras de garantizar la igualdad de las partes y con esto el derecho de defensa y contradicción-, sino que deberá dar una explicación razonada de los motivos que le llevan a solicitarla en determinada etapa procesal. En ese sentido, esta Corporación ha dicho: En relación con la conducencia de la prueba, la misma apunta a determinar si el medio probatorio solicitado resulta apto jurídicamente para acreditar determinado hecho. Por su parte, la pertinencia de la prueba se puede definir frente a los hechos alegados en el proceso respecto de los cuales gira verdaderamente el tema del libelo y, finalmente, la utilidad o eficacia de la prueba lo constituye el efecto directo dentro del juicio que informa al juez sobre los hechos o 1 El artículo 178 del estatuto procesal dispone que “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso

y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. circunstancias pertinentes y que, de alguna manera, le imprimen convicción al fallador2.

12. En el sub exámine, el Tribunal de primera instancia consideró que no había lugar a decretar las pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora respecto de los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade, Rubén Darío Torres Rodríguez y del contador José María Naranjo Sanabria, por cuanto

(i) el informe pericial rendido por los peritos tuvo su oportunidad procesal para ser controvertido u objetado y (ii) la petición realizada respecto del contador no cumple con los requisitos establecidos en la norma. Esto en razón a que no se señaló el objeto de la prueba ni se indicaron los hechos sobre los que versaría la declaración del señor José María Naranjo Sanabria.

13. Al respecto, los requisitos que se deben reunir para que proceda el decreto de una prueba testimonial, se encuentran desarrollados en el Código de Procedimiento Civil, así: ARTÍCULO 219. Petición de la prueba y limitación de testimonios.

Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180

y 361.

14. Aterrizando lo anterior al caso concreto se tiene que, si bien en el escrito en el cual se solicitó la práctica de la prueba testimonial del contador público, el apoderado no aportó datos que permitieran a quo tener certeza de la persona que se iba a llamar a declarar, dicho yerro fue subsanado en el recurso de apelación, por lo que no existen motivos para que no proceda su decreto. En tal sentido, la decisión deberá ser revocada y en su lugar se accederá a la práctica de la prueba. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección “A”, auto de fecha 25 de agosto de 2016, radicado No.

41001233100020100052002 (53790), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

15. Ahora bien, en lo concerniente a la solicitud de prueba testimonial respecto de los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade y Rubén Darío Torres Rodríguez, es necesario traer a colación lo expuesto por esta Corporación en la parte considerativa de la providencia de fecha 26 de junio de 2014, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Meta y en su lugar accedió a las pretensiones de la parte actora, condenando a la Policía Nacional por los daños y perjuicios causados en los hechos ocurridos entre los días 23 y 24 de febrero de 2000. En tal sentido, se dijo:

29. Al examinar el dictamen pericial a la luz de estos parámetros encuentra la Sala que lo consignado en el mismo por parte de los peritos, no le permite tener una valoración objetiva y razonada de los daños causados al establecimiento de comercio, los enseres y bienes

muebles de propiedad de la sociedad demandante, en tanto (i) no se acreditó cuál era la experticia de los referidos auxiliares de la justicia para desarrollar el análisis encomendado; (ii) las conclusiones vertidas en el informe se plasman a partir de meras apreciaciones subjetivas, sin ningún tipo de soporte teórico en el campo contable o financiero que documente que para esa actividad comercial específica, los costos operacionales y gastos en general ascendían a esas sumas; (iii) La determinación de los valores se realizó, según lo expresado en el dictamen, a través de la comparación con otros establecimientos comerciales de similares características, sin ni siquiera aportar la información básica del número de los establecimientos analizados, ni la contabilidad registrada en aquellas utilidades comerciales.

30. Se refiere en el dictamen que el valor del establecimiento comercial asciende a la suma de $665.000.000, que responde de un lado al valor de las mercancías por $630.000.000 y $35.000.000 por concepto de muebles y enseres. Encuentra la Sala que la determinación de ese valor no se sustenta en ninguna información conocida o documentada en el dictamen, sino por el contrario se parte de una suma de la cual se desconoce su origen y que por supuesto no ofrece credibilidad a la hora de tasar el perjuicio material en la modalidad de daño emergente

(…).

31. De otro lado se determinó dentro de la misma prueba pericial que el valor por concepto de lucro cesante ascendía a la suma de $16 000 000 mensuales, para lo cual se utilizó únicamente la relación de inversión inicial versus utilidad comercial calculada en el 5%, operación aritmética que incluyó un valor del cual no se conoce el

método de determinación, situación que de suyo desvirtúa la idoneidad de este medio de prueba para deducir el monto de la indemnización debida por este concepto.

32. Sin embargo, aunque se desconozca el valor del establecimiento de comercio, y de los bienes muebles y enseres destruidos, así como de los ingresos dejados de percibir, lo cierto es que el daño está acreditado, por lo que la Sala estima necesario condenar en abstracto por esos conceptos, en aplicación del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. La respectiva liquidación deberá hacerse mediante el trámite incidental previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, con base en un dictamen técnico que, a partir de las pruebas documentales que deben aportar los solicitantes – declaración de impuesto de renta y complementarios, declaración de impuesto al valor agregado IVA, declaración de impuesto de Industria y Comercio del año 1998 o anteriores, libros o actas de contabilidad, recibos de compra de productos y, en general, aquellos que acrediten el valor de los referidos conceptos-, establezca el valor total de las mercancías y demás productos perdidos, así como de los ingresos dejados de percibir por la sociedad “Proveedor Mayorista” con ocasión del ataque guerrillero del que fue víctima el municipio de Mitú, Vaupés, los días 23 y 24 de febrero de 2000.

(Subrayado y negrita fuera del texto original)

16. Sin embargo, dentro de los argumentos del recurso de alzada, el apoderado de la parte actora manifestó: 3º.- En relación con los señores GABRIEL FRANCISCO RUIZ

ANDRADE y RUBEN DARIO TORRES RODRIGUEZ, se solicitan en calidad de testigos, apoyados en los considerados de la providencia del Consejo de Estado, cuando esta expresa a folios 425, C. 2da instancia, que se debe demostrar que “el perito sea competente…”, igualmente se debe acreditar “….cual era la experticia de los referidos auxiliares de la justicia para desarrollar el análisis encomendado”, igualmente descartar que “… en el informe se plasman a partir de meras apreciaciones subjetivas…..”.

17. De lo expuesto anteriormente se infiere que pese a que en su oportunidad esta Sala consideró que el informe pericial no era idóneo para probar el monto real de los perjuicios materiales causados a la parte actora en las modalidades de lucro cesante y daño emergente y se arguyó que la mejor forma para subsanar dicha falencia era con un nuevo dictamen que tuviera en cuenta las pruebas documentales que en su oportunidad no fueron analizadas, con la prueba testimonial se pretende darle validez a la pericia.

19. Como corolario de lo anterior, este despacho confirmará la decisión del a quo frente al rechazo de la prueba testimonial solicitada por la parte actora en lo que tiene que ver con la declaración de los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade, Rubén Darío Torres Rodríguez y revocará el auto en lo que concierne a la práctica de la prueba pericial del contador José

María Naranjo Sanabria. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del a quo frente al rechazo de la

prueba testimonial respecto de los peritos Gabriel Francisco Ruiz Andrade y Rubén Darío Torres Rodríguez.

SEGUNDO: REVOCAR la decisión del Tribunal en lo que concierne al rechazo de la prueba testimonial del contador José María Naranjo Sanabria y en su lugar, ACCEDER a su decreto.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada