CE-SECCION TERCERA-50001-23-26-000-1991-06081-01(16696)-2007

DAÑO ESPECIAL - Fundamento / DAÑO ESPECIAL - Evolución jurisprudencial / DAÑO ESPECIAL - Equidad. Solidaridad En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado. El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta Corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947. A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado. Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista. En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio, el hecho del legislador -ley conforme a la Constituciónque genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye

el valor de los inmuebles aledaños. Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo, la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali, el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima, o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte. Nota de Relatoría: Ver sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena; sentencia 16205, de Agosto 1º de 2005; sentencia 4493; sentencia 24671, de diciembre 13 de 2005; sentencia 5502 de 1 de agosto de 1991; expediente 6097 del 0 de marzo de 1992; expediente 6110, C.p. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991; expediente 7716 del 17 de junio de 1993; expediente 4655; Sentencia C-1547 de 2000; Sentencia SU-837 de 2002 de la Corte Constitucional DAÑO ESPECIAL - Título de imputación excepcional / PRINCIPIO DE EQUIDAD

• Daño especial. Justicia material / JUSTICIA MATERIAL - Daño especial.

Principio de equidad / DAÑO ESPECIAL - Justicia material. Principio de equidad El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal. Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico, sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema. Esta es, precisamente, la

esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho. Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite -e incluso, en algunos casos exigeel ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca. PRINCIPIO DE EQUIDAD - Juez / JUSTICIA MATERIAL - Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Principio de equidad / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS - Daño especial. Rompimiento / DAÑO ESPECIALCaracterísticas del perjuicio / ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Solidaridad / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Estado social de derecho / JUSTICIA MATERIAL - Estado social de derecho De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados. Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de

reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado. La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas. Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser

por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social -y por ende redistributivo-, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el art. 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado Social de Derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material. De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización. Nota de Relatoría: Ver sentencia de septiembre 30 de 1949 C.p. Pedro Gómez Parra; rad. 8490, 27 de enero de 2000, C.p. Jesús María Carrillo Ballesteros; de la S3, sentencia de abril 21 de 1966, C.p.: Guillermo González Charry; Sentencia T-429 de 1994 M.p. Antonio Barrera Carbonell de la Corte Constitucional DAÑO ESPECIAL - Justicia material / JUSTICIA MATERIAL - Daño especial / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Daño especial. Reequilibrar cargas públicas / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Daño especial. Reequilibrar cargas públicas /

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Daño especial. Reequilibrar cargas públicas La teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto. Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo. DAÑO ESPECIAL - Título de imputación / ACTIVIDAD ESTATAL - Ejecución de función pública / TITULO DE IMPUTACION - Daño especial / DAÑO ESPECIALDiferente a los otros títulos de imputación El utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que

el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad. No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño. Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería

nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa -en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado-. Lo anterior confirma la conveniencia de emplear la teoría del daño especial en casos como el que nos ocupa, no solamente porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal; sino, además, por su gran basamento constitucional, que impregna de contenido iusprincipialista la solución que en estos casos otorga la justicia contencioso administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 50001-23-26-000-1991-06081-01(16696)

Actor: LUZ MARINA RAMIREZ BARRIOS Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia del primero de octubre de 1998, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se decidió: “1. Declárase administrativamente responsable a la NACIÓN - Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, de los perjuicios causados a LUZ MARINA RAMÍREZ BARRIOS y a sus hijos ANGÉLICA MARÍA y GUSTAVO ALONSO OSORIO RAMÍREZ, por las lesiones ocasionadas a la segunda de las mencionadas el día 9 de julio de 1989, en la ciudad de Medellín.

“2. Como consecuencia, y de acuerdo con lo indicado en la parte motiva, se condena a la NACIÓN - Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: “A LUZ MARINA RAMÍREZ BARRIOS y a ANGÉLICA MARÍA OSORIO RAMÍREZ el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, para cada una. “A GUSTAVO ALONSO OSORIO RAMÍREZ el equivalente en pesos a 400 gramos de oro. “Para efectos del reconocimiento se tendrá en cuenta el precio que certifique el Banco de la República para el gramo de oro a la fecha de ejecutoria de esta providencia” -folio 163-.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda interpuesta el 14 de junio de 1991, la señora Luz Marina Ramírez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Gustavo Alonso Osorio y Angélica María Osorio, solicitó se declarara responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacionalpor las lesiones sufridas por Angélica María Osorio Ramírez el nueve de julio de 1989 en la ciudad de

Medellín. De acuerdo con la anterior declaración pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes. Como hechos de la demanda se narra que el nueve de julio de 1989, en desarrollo de un enfrentamiento entre agentes de la Policía Nacional y sujetos que operaban al margen de la ley, fue lanzada una granada que estalló dentro de la casa de Luz Marina Barrios Ramírez, donde se encontraba su hija, la niña Angélica Maria Osorio

Ramírez. El estallido del artefacto causó graves lesiones a la menor, razón por la que fue trasladada al Policlínico Infantil del Hospital Universitario San Vicente de Paul, donde lograron salvarle la vida.

2. Una vez admitida y notificada la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional se abstuvo de dar contestación a la misma.

3. En alegatos de conclusión, luego del traslado dado a las partes para que expusieran sus valoraciones, la apoderada de la Policía Nacional argumentó la imposibilidad de aplicar la teoría del daño especial para deducir responsabilidad del Estado, pues se estaría ante una causal eximente de responsabilidad que podría ser la fuerza mayor o el hecho de un tercero.

4. En la misma oportunidad procesal, el representante del Ministerio Público, después de realizar un breve análisis de lo medios probatorios, sostuvo que no debería derivarse responsabilidad para el Estado, por cuanto se estaba ante el hecho de un tercero.

8. La parte demandante guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de primero de octubre de 1998, decidió declarar responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacionalen virtud de la carga excepcional a que fueron sometidos los demandantes con la lesión de la menor, razón por la que condenó al pago de los perjuicios morales causados a Luz Marina Ramírez Barrios, a Angélica María Osorio Ramírez y a Gustavo Alonso Osorio Ramírez, los que tasó en el equivalente a 1000 gramos oro para cada una y el equivalente a 400 gramos oro para el menor Osorio Ramírez.

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. La apoderada de la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacionalinterpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual manifestó su desacuerdo con la teoría del daño especial y con su aplicación en el presente caso; adicionalmente, el desarrollo argumentativo apunta a resaltar que la acción causante del daño la realizó alguien que no pertenecía a la Policía Nacional, razón por la que, se estaría ante el hecho de un tercero, configurándose una causal eximente de responsabilidad.

2. El recurso se concedió el 15 de febrero de 1999 y fue admitido por el Consejo de Estado el tres de agosto de 1999.

3. Por medio de auto de 26 de octubre de 1999 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y todos guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Régimen de responsabilidad aplicable En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido1. Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado2.

El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta

Corporación, siendo utilizada por primera vez en 19473, ocasión en la que manifestó: “Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que sólo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho.”4 A partir de ese momento esta Corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado5. 1 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369. 2 Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió: “Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención sólo puede ser enunciativa. Al principio sólo se mencionaba el riesgo creado; un análisis

posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial.” –subrayado fuera de textoVÁZQUEZ FERREYRA Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197. 3 Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico. 4 Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.p. Gustavo A Valbuena. 5 En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista. En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio6, el hecho del legislador -ley conforme a la Constituciónque genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños7.

Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo8, la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes9 o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero10; hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali11, el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima12, o la su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.” Extractos de Jurisprudencia, Tomo III, Enero, Febrero y Marzo de 1989, pag. 249 y 250, citado en CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13. 6 Entre otras, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 16205, de Agosto 1º de 2005, C.p. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto 7 Entre otros, CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 4493, C.p. Carlos Betancur Jaramillo; y CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, No. de radicación 24671, de diciembre 13 de

2005, C.p. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 8 En la ya mencionada sentencia del CONSEJO DE ESTADO, de julio 27 de 1947. C.p. Gustavo A Valbuena. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 5502, C.p. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 6097, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente 6110, C.p. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991. 12 En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe “No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte13. El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir: “Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en

eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.”14 Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal. Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad.” 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 7716, C.p. Julio Cesar Uribe Acosta, 17

de junio de 1993. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente No. 4655, C.p. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250. constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico15, sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema. Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró “la equidad -al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concretopermite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.”16 (Subrayado dentro del texto de la sentencia) Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado Social de Derecho. Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de

el uso de la discrecionalidad que permite -e incluso, en algunos casos exigeel ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca17. 15 Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006. 16 Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil. 17 “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado ENTRENA KLETT Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, p. 23. A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad: “El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes - sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial - es de suma relev