CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-1990-03177-01(16568)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA / DAÑO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / IMPUTACIÓN / TESTIMONIO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO/ INEXISTENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE MENOR DE EDAD / PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NEXO DE CAUSALIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / MUERTE DE MENOR / DEBERES DE LOS PADRES / INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LOS PADRES / RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES De las pruebas relacionadas, se tiene que el daño por el cual se reclama indemnización, no puede serle imputado a las entidades demandadas, y mucho menos por la sola circunstancia de la construcción de la (…) calle (…) que se construyó (…) En efecto, los testimonios sobre las circunstancias en que ocurrió el accidente, dan cuenta que el menor (…) fue a buscar en su cicla a una niña, a la (…) y como no la encontró, siguió su camino. Que luego, dicho menor se dedicó a

montar en la bicicleta (monareta) en la mencionada vía, y que “subía y bajaba la carretera” y que al estar ejerciendo esta actividad “salió por encima de la cicla y quedó tendido”. Que algunas personas que participaban de una procesión manifestaron que el menor venía bajando raudo por la loma. (…) Esas pruebas, de las circunstancias previas, concomitantes y posteriores del accidente, determinan que las causas del mismo deben serle atribuidas a la víctima y al demandante. (…) La jurisprudencia del Consejo de Estado, al interpretar el artículo 2346 del Código Civil (…) [H]a reiterado que dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima (menor) que da lugar a la producción del daño sea culposo o no, y que por la misma razón, es claro que la norma citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre (…) En el caso, a más de la conducta del menor (…) que contribuyó a la producción del hecho, también resultó determinante la culpa del demandante, quien en su condición de padre de aquél, no asumió las responsabilidades que le imponían esa condición. En efecto, un padre de familia que autoriza y permite que su hijo menor de 10 años salga a montar en bicicleta en una vía pública: • Por la cual pasaban vehículos y motos, • Inclinada y en curva, • Sin el control ni la vigilancia de un adulto, es un padre imprudente y negligente

frente a sus deberes, a quien debe atribuírsele culpa por las consecuencias del acto de su hijo, quien se dedicó a ejercer esa actividad en una zona de esas características, ejecutando maniobras peligrosas, como bajar a gran velocidad por la carretera, una y otra vez, sin la supervisión de su padre. La práctica del ciclismo en forma recreativa, por parte de un menor de edad, debe hacerse, al menos, en un lugar adecuado para ello, y, además, bajo la vigilancia de un adulto. Pero el adulto que permite que su hijo lo haga en una pendiente, sin tomarse al menos la molestia de acompañarlo, no puede después buscar el culpable en un tercero.(…) [D]e las pruebas se desprende con claridad que la única causa del accidente fue la negligencia del demandante que dejó a su hijo no sólo el (…) sino muchas otras veces antes montar en bicicleta en la calle (…) del barrio (…) de Villavicencio, máxime cuando no se ejercía ninguna vigilancia sobre el menor.(…) Esas circunstancias debidamente probadas, alejan cualquier posibilidad de imputar la causa determinante del hecho al Municipio de (…) o al Departamento (…) teniendo en cuenta que no ejecutaron ninguna actividad al momento del hecho, que hubiese determinado el mismo o hubiese contribuido a su ocurrencia, pues fue la conducta del menor y sobre todo la de su padre las únicas generadoras del hecho dañoso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 34 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1504 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2347 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 431 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2346

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Corte Constitucional, sentencia C-534 del 24 de mayo de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto y sentencia C-371 de 2000, C.P. Carlos Gaviria Díaz. Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2000, exp. 11253, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 18 de abril de 2002, exp. 13446, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 20 de febrero de 2003, exp. 14144, C.P. Ricardo Hoyos Duque, y sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14681, C.P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 50001-23-31-000-1990-03177-01(16568)

Actor: FABIO RONDON ROJAS

Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Y OTRO Referencia: ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones y se le condenó en costas.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda y su trámite

a. En demanda presentada el 19 de diciembre de 1990, adicionada el 27 de febrero de 1991, el actor, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara al Municipio de Villavicencio y al Departamento del Meta responsables por la muerte del menor Fabio Alberto Rondón Torres, ocurrida el 9 de enero de 1989, al caer de una bicicleta cuando se desplazaba por una calle pendiente que había construido el Departamento del Meta. Solicitó se le indemnice el perjuicio moral sufrido, en 1000 gramos de oro, así como el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. Se señaló que Fabio Rondón Torres, el 9 de febrero de 1989, a las 4:40 p.m. le solicitó permiso a su padre para utilizar la bicicleta en los alrededores de su residencia; el menor utilizó la vía de la calle 40, que conduce a la concha acústica, para practicar el deporte. Que esa vía es recta y demasiado pendiente, antitécnica y riesgosa; desde su construcción se encontraba sin señalización y sin avisos preventivos que dieran a conocer la peligrosidad de la misma. Cuando el menor Rondón Torres regresaba a su casa, la bicicleta desarrolló tal velocidad, que por lo pendiente de la carretera perdió el control y se estrelló contra el concreto de la vía, golpe que le produjo contusión encefálica y politraumatismo, que le causaron la muerte (folios 10 a 19 y 40 cuaderno 1). b. La demanda se admitió el 28 de enero de 1991 y la adición el 18 de

marzo de 1991 (folios 20 y 44 cuaderno 1). En la contestación, el Municipio de Villavicencio argumentó que la responsabilidad de la construcción, de la señalización y de la estructura de la carretera era del Departamento del Meta, pues el municipio no había recibido dicha vía, mediante escritura pública (folios 24 a 27 cuaderno 1). El Departamento del Meta por su parte consideró que la obligación de señalizar la vía le correspondía a la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio de Villavicencio. Que la conducta de la víctima es la única causante del daño, pues se dedicó al ejercicio de una actividad peligrosa en un sitio inadecuado para ello, habiendo el demandante incurrido en una conducta culposa al no tomar las medidas necesarias para evitar que su hijo se desplazara a practicar ciclismo en una vía que exigía una mayor pericia de la que podía tener un niño de 10 años. Propuso como excepción la caducidad de la acción, puesto que la demanda se presentó el 21 de enero de 1991, habiendo ocurrido el hecho el 9 de enero de 1989 (folios 36 a 39 y 47 cuaderno 1). c. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 25 de enero de 1994 se corrió traslado a las partes para alegar y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folios 49, 367 y 370 cuaderno 1), término dentro del cual sólo alegó el Departamento del Meta para reiterar que la conducta de la víctima fue la única causante del daño, sin que los testimonios

recaudados hayan aportado algo valioso o novedoso para el tema de la responsabilidad, pues los decretados a petición del demandante se limitaron a mencionar su amistad con él, y los testimonios de algunos profesionales de la región expresaron conceptos personales; pero ninguno concretó que la construcción de la concha acústica y de su vía de acceso -calle 40constituyeran peligro para los habitantes del municipio (folios 371 a 373 cuaderno 1). El Ministerio Público concluyó que no se encuentra una prueba técnica o científica que determine la peligrosidad de la vía y la falta de especificaciones técnicas, pues sólo existen conceptos personales de algunos profesionales y de algunos participantes en la construcción de la vía. Que tampoco se identificó o se allegó alguna norma legal o estatuto que establezca las condiciones técnicas mínimas o parámetros para construir una obra, “concluyendo pues que el concepto de peligrosidad de la vía se deduce objetivamente por las características de la misma, pero no porque incumpla determinados parámetros técnicos especificados en alguna norma o estatuto. Que tampoco se demostró que el demandante o los familiares del menor lo hubiesen prevenido sobre las circunstancias de peligrosidad que ofrecía la vía; que se probó que el menor accidentado y otros compañeritos frecuentemente usaban la vía para transitarla en forma “rauda” a manera de recreación, sin que su padre se percatara de ello. Que por las características de la vía (pendiente), no necesitaba avisos o señalización que advirtieran que el tránsito por la misma debería ser prudente, pues lo racional

por las condiciones de la misma es que se transite por ella de manera responsable. Concluyó el Ministerio Público que no se demostró la existencia de alguna actuación u omisión por parte del Estado, en relación con el hecho, por lo que solicitó al Tribunal hacer el análisis de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad (folios 376 a 382 cuaderno 1).

2. Sentencia de primera instancia En primer lugar declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el Departamento del Meta, pues el hecho ocurrió el 9 de enero de 1989 y la demanda se presentó el 19 de diciembre de 1990, esto es, dentro del término señalado por el artículo 136 del C. C. A.

Luego de relacionar las pruebas, el Tribunal consideró que el hecho obedeció, en primer lugar, a la culpa de los padres del menor que no ejercieron en debida forma la custodia de su hijo en razón a los deberes que les confería la patria potestad que tenían sobre él, al no advertirle sobre los riesgos que implicaban la conducción de bicicleta en una vía pendiente, y, en segundo lugar, a la culpa del menor Fabio Alberto Rondón Torres, al haber ignorado los riesgos de transitar en bicicleta por una vía bastante pendiente, y hacerlo a gran velocidad (folios 384 a 403 cuaderno principal).

3. Recurso de apelación y su trámite a.- En el recurso el demandante insistió en que las demandadas improvisaron en la construcción de la carretera que conduce a la concha acústica y al cerro Cristo Rey de Villavicencio, pues debido a la naturaleza y condiciones

del cerro, esa obra requería estudios serios; que además existía recomendación para que se dejara esa vía como peatonal. Siendo de tránsito peligroso, debieron tomarse las precauciones, restricciones y prohibiciones necesarias para regular el tránsito por dicha vía, como ocurrió luego del accidente en el que murió el menor. Que así como en la sentencia se exige a los padres el cuidado del menor, con mayor razón debió exigírsele a la Administración poner todo su celo y diligencia para señalizar e indicar a los posibles usuarios de la vía los riesgos que existían (folios 405 a 407 cuaderno principal). b.- El recurso se admitió el 6 de julio de 1999 y mediante auto del 23 de agosto siguiente se corrió traslado para alegar (folios 417 y 419 cuaderno principal). Únicamente intervino la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, para solicitar que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declaren administradamente responsables a los demandados y se les condene al pago de los perjuicios morales solicitados, negando las demás pretensiones. Adujo que el menor ejercía el derecho a la recreación, partiendo él y su familia del principio de confianza en que las autoridades cumplen con el deber de garantes. Que en la actividad desarrollada por el menor no se advierte culpa, pues no se infringió ninguna norma, sabía manejar la bicicleta, la cual se encontraba en idóneas condiciones mecánicas para montarla. Que en cambio, la Administración construyó una vía de circulación vehicular en una pendiente superior a la

recomendada técnicamente, a pesar de las advertencias de diferentes organismos; nunca dispuso la señalización previniendo a los transeúntes sobre los riesgos de transitar en vehículo, moto o bicicleta, máxime cuando esa vía estaba circundada por un sector residencial. Que así las cosas, los demandados deben ser condenados solidariamente, pues la vía se encontraba en predios del Departamento del Meta, en tanto que su ubicación en el municipio de Villavicencio le imponía a éste su señalización (folios 423 a 430 cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES 1.- La prueba del daño El daño en el presente proceso se derivó de la muerte del menor Fabio Alberto Rondón Torres, la cual quedó demostrada con el registro civil de defunción del mismo, expedido por el Notario Primero del Circuito de Villavicencio, en el que consta que su muerte se produjo el 9 de enero de 1989 a causa de trauma craneoencefálico y politraumatismo (folio 3 cuaderno 1).

Se expresó en la demanda que dicho hecho generó en el demandante perjuicios de índole moral, teniendo en cuenta la aflicción y el dolor ante tal hecho, que destruyó todas las esperanzas que el demandante tenía en la proyección de su hijo, perjuicio que la Sala infiere de la relación de parentesco, la cual fue demostrada mediante el registro civil de nacimiento de Fabio Alberto Rondón Torres, expedido por el Notario Segundo del Círculo de Villavicencio, en el que consta que es hijo de Fabio Rondón Rojas y Yolanda Fanny Torres de Rondón (folio 2 cuaderno 1).

Adicionalmente se recibió el testimonio de José Wilson Rojas Castillo, Jhon Correa Restrepo y Jesús Antonio Ramírez Guevara, quienes pusieron de presente que el menor vivía bajo el mismo techo con su padre y que éste cuidaba de él (folios 122 a 131 cuaderno 1).

2. Imputación del daño a los demandados En la demanda se consideró que las entidades demandadas incurrieron en falla del servicio, por haber construido una vía con una inclinación muy superior a la recomendada y por no haber instalado señalización que advirtiera de los peligros que implicaban transitar por la misma.

Frente a esa imputación, el municipio de Villavicencio se mostró ajeno a ella teniendo en cuenta que la vía era del Departamento del Meta, en tanto que éste adujo que la señalización estaba a cargo del municipio, y agregó que de todas maneras el hecho se produjo por la culpa atribuible a los padres del menor y a la propia víctima, al practicar ciclismo, actividad ésta riesgosa, en una vía inadecuada para ello y sin guardar las precauciones del caso. En torno a los planteamientos de las partes, la Sala encuentra lo siguiente: a. Circunstancias del accidente Los testimonios de las personas que fueron testigos o que conocieron del hecho, dan cuenta de las circunstancias previas y concomitantes del accidente en el que resultó lesionado el menor Rondón Torres. José Wilson Rojas Castillo, vecino de la víctima, en testimonio rendido el 17 de junio de 1991 expresó que el niño Fabio Alberto llegó a su casa en cicla y preguntó por su hermana, él le respondió que no estaba y entonces Fabio Alberto se fue; cuando salió de su casa, como a las 5:00 p.m., se dio cuenta del accidente.

Que en esa vía no existían señales de tránsito y que en la misma habían ocurrido tres accidentes en bicicleta. Agregó que el menor Fabio Alberto Rondón Torres y otros niños acostumbraban a montar bicicleta en ese sector (folios 122 a 125 cuaderno 1). Jesús Antonio Ramírez Guevara, celador del edificio de la Beneficencia del Meta y testigo presencial de los momentos previos al accidente y del instante en el que el menor cayó de su bicicleta, expresó: “Yo estaba frente al edificio sentado, era día festivo, el niño estaba en una monareta, subía y bajaba la carretera, de un momento a otro fue cuando salió por encima de la cicla y quedó tendido ahí, dijeron los muchachos que estaban al pie de él que se había caído, después miré que lo echaron en un carro, y después supe que el niño había muerto” (se resaltó, folio 130 cuaderno 1). Agregó que por esa vía tansitaban vehículos, motocicletas, bicicletas, y que “hasta de noche transitaban por esa vía”, inclusive después del accidente del menor, y que en una ocasión en esa vía se hizo una competencia de ciclismo con la presencia de Lucho Herrera (folios 129 a 131 cuaderno 1). Jhon Correa Restrepo, persona que recogió al niño, señaló que no vio el momento en que el menor se cayó; que el niño cayó empezando la pendiente, junto a una gran piedra que había a mano izquierda y que las personas que lo vieron le dijeron “que él venía bajando raudo por la loma”. Que la vía no tiene

señalización y que en la misma han ocurrido otros accidentes similares (se resaltó, folios 129 a 131 cuaderno 1). b.- Sobre la construcción y características de la vía El señor José Domingo Tacue Palomino, en diligencia llevada a cabo el 27 de junio de 1991, señaló que fue el interventor del Departamento del Meta y en esa calidad recibió algunas obras, como en el caso de la calle 40 que conduce a la Concha Acústica, respecto de la cual manifestó que “llena todos los requisitos como cualquier vía, como para llegar de un sitio a otro, lo único es que es restringida porque es para la Concha” (se resaltó, folios 210 a 213 cuaderno 1). También se le recibió testimonio al señor Néstor Restrepo Roldán, quien manifestó que en el año 1987 cuando fue Director de la Cámara de Comercio de Villavicencio tuvo conocimiento de la construcción de la vía que conduce a la Concha Acústica, conocida como calle 40, y como no estaba de acuerdo con esa obra, emprendió una serie de conversaciones con la Secretaría de Obras Públicas del Departamento; luego solicitaron a Ingeominas y a la Oficina de Riesgos de la Presidencia un concepto; que Ingeominas conceptuó que el cerro de Cristo Rey tenía una falla geológica que no permitía la realización de obras en el mismo; que al final algunos organismos y gremios emitieron un comunicado solicitando que no se construyera la vía, pero para entonces ya se había realizado; luego viajó fuera del país y no supo más del tema (folios 141 a 145 cuaderno 1).

Igualmente rindió testimonio el señor Álvaro Alberto Linares Briceño, de profesión ingeniero civil, quien manifestó que la construcción de la calle 40 tuvo polémica porque podía desestabilizar el Cerro de Cristo Rey y atentar contra él; en su criterio, la vía representa un “riesgo gravísimo” para transitarla en bicicleta, pues las pendientes son bastante elevadas, por fuera de “las pendientes normales”; pero que no obstante su estructura, por la misma pueden transitar vehículos y bicicletas “pero con cierta precaución”. El resto de su testimonio lo dedicó a hacer “presunciones” referidas a los planos, al dueño de la obra y a las licencias que se requerían para su ejecución, pues dice no constarle nada al respecto (folios 145 a 149 cuaderno 1). Eduardo Durán García, ingeniero que participó en la pavimentación de la vía, en testimonio rendido el 30 de enero de 1992, expresó que la comunidad presentó quejas por la construcción de esa vía, debido al “desbordamiento del material hacia el caño aledaño”, y que respecto de la pavimentación, el Interventor le manifestó que podía hacerse “ya que esa carretera era de tráfico restringido y para uso ocasional”, en su criterio, la vía es de alta peligrosidad “particularmente en el descenso” (se resaltó, folios 289 a 292 cuaderno 1). Otros declarantes, como Camilo Torres Puentes (ingeniero electricista) y Juan Carlos Sánchez Turriago (arquitecto), no pudieron hacer precisiones sobre la vía pues nada les consta de la misma (folios 214 y 276 cuaderno 1).

Otra, como la arquitecta Anatilde Velásquez Rico, dijo que mientras estuvo como Directora de Planeación de Villavicencio no se expidió aprobación de planos ni licencia para la construcción de la concha acústica y la vía de acceso a la misma (folios 278 a 281 cuaderno 1). c. Estudios e informes técnicos sobre la construcción de la Concha y de la vía de acceso a la misma (calle 40) Un primer estudio corresponde al hecho por el Jefe de la Sección de Geología del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, quien en memorando del 5 de noviembre de 1987 le informó al Jefe de División de Diseños que el 22 de octubre anterior se desplazó a Villavicencio a atender consulta de la Gobernación y de la Secretaría de Obras Públicas del Meta sobre las “implicaciones geotécnicas de una explanación que se llevó a cabo en el costado Sur-Occidental del ‘Cerro de Cristo Rey, de acceso a una concha acústica que se proyecta construir y sobre el proyecto mismo en general” (folios 217 a 222 cuaderno 1). Dicho funcionario señaló las siguientes conclusiones y recomendaciones: “1. Para la construcción del acceso a la Concha Acústica que se proyecta construir en el Cerro de Cristo Rey en la ciudad de Villavicencio, se llevaron a cabo movimientos de tierra que se consideran excesivos respecto de las necesidades del proyecto, además que los materiales sobrantes no fueron llevados a otro lugar como hubiera sido lo deseable, sino arrojados lateralmente.

2. Dado el carácter deleznable y la poca cohesión de los materiales

arrojados, el material de botadero obstruyó la quebrada que drena el sitio por el costado Sur-Occidental (…)

3. Dado que hay mucho material de la explanación acumulado por encima del lecho de la quebrada y teniendo en cuenta que hay una gran área expuesta a la erosión, se considera necesario adelantar algunas obras correctivas” (se resaltó, folios 219 y 220 cuaderno 1).

Por su parte el Instituto Nacional de Investigaciones Geológico-Mineras (INGEOMINAS), el 18 de enero de 1988 elaboró un informe de lo que denominó “Estudio Geológico y Geotécnico del Cerro de Cristo Rey” proyecto “CONCHA ACÚSTICA” (folios 157 a 183 cuaderno 1), en el que determinó lo siguiente: “3.2 ESTABILIDAD DEL AREA DEL PROYECTO CONCHA ACUSTICA ANTES DE LAS EXCAVACIONES Inicialmente tanto el área de cimentación de la Concha Acústica como también de la nueva vía de acceso, no presentaban problemas de estabilidad como se puede apreciar en las fotografías aéreas de los sectores donde posteriormente se efectuaron las excavaciones. En ellas, no se observan ni fenómenos de erosión ni de remoción en masa. 3.3. ESTABILIDAD DEL ÁREA EN EL PROYECTO CONCHA ACUSTICA DURANTE LAS EXCAVACIONES Las obras adelantadas hasta el momento, corresponden a la excavación y movimiento de tierra en el sector de la Concha Acústica y la excavación de la vía de acceso a la Concha, por el lado SW. (…) Indudablemente el área más inestable en estos momentos es la correspondiente a la comprendida entre la quebrada La Salle y la

excavación de la nueva vía. La causa principal de desestabilización de esta área, ha sido el mal manejo del material removido, el cual fue arrojado hacia la quebrada La Salle, afectando no sólo el área mencionada (zonas 2, 3, 4 y 5) sino causando además obstrucción de redes por arrastre y acumulación de material e inundaciones por falta de drenaje en los sectores ubicados aguas abajo del botadero (…). Es indudable que al haber arrojado material hacia la quebrada La Salle, se ha desestabilizado el área, involucrando un sobre-costo o imprevisto bastante alto del proyecto. (…)

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

(…)

5. Suspender el paso de vehículos y de maquinaria pesada, por el nuevo carreteable a la Concha Acústica y aplicar los correctivos adecuados para su estabilidad. Por la parte alta existe otro carreteable que permite llegar a la obra, el cual se encuentra en buen estado.

(…)

12. En general, el macizo rocoso es estable, pero esta situación puede ser alterada por la realización de cortes en los que no se garantice la estabilidad de los mismos.

13. En la realización de vías de acceso a zonas montañosas, se debe garantizar la estabilidad tanto de los depósitos no consolidados, como del macizo rocoso, a fin de evitar problemas como los que se han presentado en el sector en estudio” (folios 174, 175, 179, 180 y 181 cuaderno 1).

Por último, en el dictamen pericial rendido por dos ingenieros civiles, se midió la vía y su pendiente y se concluyó que la pendiente no es del 30% como se

dijo en la demanda sino del 17.6% (promedio), que para transitar por ella: “Desde luego una persona prudente haría el descenso, en un cambio de baja relación (1ª) y con el freno puesto para no dejar impulsar el vehículo y haciendo que el motor ejerza también una fuerza de frenado, y en el caso ascendente una persona prudente no lo haría en un carro sin fuerza y en exceso de peso. Es una vía que requiere de mucha prudencia y responsabilidad” (se resaltó, folios 318 a 322 cuaderno 1). Ante solicitud del demandante, los peritos aclararon el dictamen en el sentido de especificar que al inicio de la vía (calle 40 acceso a la concha acústica), se instaló una puerta metálica que al parecer se colocó después del accidente del menor; además se aportaron 4 fotografías sobre parte de la vía (folios 332 a 335 cuaderno 1). d. Conclusiones sobre la imputación del daño a las demandadas De las pruebas relacionadas, se tiene que el daño por el cual se reclama indemnización, no puede serle imputado a las entidades demandadas, y mucho menos por la sola circunstancia de la construcción de la llamada calle 40 que se construyó con el único propósito de acceder a la Concha Acústica del municipio de Villavicencio. En efecto, los testimonios sobre las circunstancias en que ocurrió el accidente, dan cuenta que el menor Fabio Alberto Rondón Torres fue a buscar en su cicla a una niña, a la casa José Wilson Rojas Castillo y como no la encontró, siguió su camino. Que luego, dicho menor se dedicó a montar en la bicicleta

(monareta) en la mencionada vía, y que “subía y bajaba la carretera” y que al estar ejerciendo esta actividad “salió por encima de la cicla y quedó tendido”. Que algunas personas que participaban de una procesión manifestaron que el menor venía bajando raudo por la loma. Que el menor fue llevado al hospital, donde días después falleció por politraumatismos y trauma cranoencefálico, como quedó determinado con el registro civil de defunción. Esas pruebas, de las circunstancias previas, concomitantes y posteriores del accidente, determinan que las causas del mismo deben serle atribuidas a la víctima y al demandante. Del registro civil de nacimiento de Fabio Alberto Rondón Torres se determina que nació el 15 de febrero de 1978, por lo que para enero de 1989 tenía 10 años. Según el artículo 34 del Código Civil, recibe el calificativo de impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años. Dicha norma, luego de la sentencia C-534 del 24 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional1, que declaró inexequibles las expresiones “varón” y “la mujer que no ha cumplido doce”, determina que debe llamarse “impúber, el que no ha cumplido catorce años”. Esa calificación tiene directa relación con el tema de la capacidad, regulada en el mismo Código, que en el artículo 1504 dispone que son incapaces, entre otros, los impúberes, por lo que “sus actos no producen ni aún obligaciones naturales”.

1 Según la sentencia “… la otra forma de discriminación que ha detectado la Corte Constitucional, referente a la prohibición de discriminar por razón del género, consiste en la adopción de medidas normativas que en principio buscan proteger a la mujer. Pero, lo cierto es que la supuesta protección que dispensan, de un lado termina perjudicándolas más que favoreciéndolas, y de otro, tiene como sustento nociones que ‘...perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria a la Constitución, que la mujer es inferior al hombre’ (C-371 de 2000). De esta manera, aunque no directamente, se incurre en discriminación de las mujeres. Por ello, no sólo están prohibidas las diferenciaciones normativas que directamente adjudican consecuencias jurídicas diferentes a hombres y a mujeres sin que se pretenda favorecer a éstas, sino que también resultan contrarias a la Constitución, aquellas diferenciaciones normativas que pretenden proteger a las mujeres sobre la base de que ellas son débiles, vulnerables, inferiores o cualquier otro estereotipo ofensivo o dañoso. A lo anterior se le puede denominar prohibición de discriminaciones indirectas”. También dispone ese Código que los padres son responsables de los actos de los hijos menores que habiten en la misma casa (artículo 2347) y que a falta de aquellos, los impúberes son sujetos a tutela (artículo 431). La jurisprudencia del Consejo de Estado, al interpretar el artículo 2346 del Código Civil, según el cual “los menores de diez años y … no son capaces de cometer delito o culpa”, ha reiterado que dado el carácter objetivo del nexo causal,

como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima (menor) que da lugar a la producción del daño sea