CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-1994-04380-01(17388)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE

ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO

CAUSADO A CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE

DEL SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / SERVICIO DE SALUD DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

ENFERMEDAD DEL SOLDADO CONSCRIPTO / ATENCIÓN MÉDICA A

SOLDADO CONSCRIPTO / ATENCIÓN MÉDICA A SOLDADO CONSCRIPTO DURANTE PRESTACIÓN DEL SERVICIO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN / FALTA DE PRUEBA /

AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[P]ara la Sala se da por acreditado el daño alegado en la demanda, (…), sin embargo, no se le imputará a la entidad demandada como quiera que ésta no fue quien lo causó. La enfermedad padecida por el joven [leucemia linfocítica] (…) y la muerte ocurrida con posterioridad, no fueron consecuencia ni en razón del servicio militar obligatorio que prestó durante un año. Luego de revisado el expediente y conforme a las pruebas que obran en él, la Sala concluye que la enfermedad que le produjo la muerte no tuvo un desarrollo evidente durante el tiempo del servicio militar, y el único síntoma que al parecer sufrió –dolor de cabeza-, no tiene soporte en prueba alguna, por lo tanto, le era imposible a la entidad demandada

percatarse de una sintomatología que no fue notoria, ni manifestada por quien la padecía. En este orden de ideas, es lógico concluir que se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, por tal razón, se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04380-01(17388)

Actor: EUDORO ORDOÑEZ VEGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del 18 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 1° de marzo de 1994, los señores Eudoro Ordóñez, María Alais Mahecha, Emma, Luz Edith, Jairo, Myriam, Gladis, Gloria, María Dilia, Emilse, José Eudoro, Inés, Argenis y Mariela Ordóñez Mahecha, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte

de su hijo y hermano, Miguel Ángel Ordóñez Mahecha, ocurrida el 8 de febrero de 1993, al no haber sido sometido a los exámenes de licenciamiento cuando egresó del servicio militar como soldado bachiller, razón por la cual, no le fue detectada ni tratada a tiempo una leucemia linfocítica aguda que lo llevó rápidamente a la muerte. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos de oro, para cada uno de los accionantes. Igualmente, deprecaron perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma equivalente en pesos a 2.000 gramos de oro, para cada uno de los padres del occiso.

2. En apoyo de sus pretensiones, los demandantes narraron que el joven Miguel Ángel Ordóñez Mahecha, fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, desde el 31 de enero de 1992 hasta el 25 de enero de 1993, en el Batallón de servicios Nº 7 “Antonia Santos” en Villavicencio, Meta.

Prestando el servicio militar, el joven Ordóñez Mahecha, empezó a sentir fuertes dolores de cabeza, desaliento y malestar general, síntomas que no fueron atendidos debidamente por la sección de sanidad del batallón ya que nunca le practicaron los exámenes médicos correspondientes, sólo se limitaron a ordenarle medicamentos para el dolor. Además, señalaron que al momento de retirarse del servicio, a Miguel Ángel Ordóñez Mahecha no le realizaron el examen médico de

egreso. Así mismo, manifestaron que pocos días después de su retiro, a Ordóñez Mahecha se le incrementaron sus dolencias, por lo que se dirigieron al Hospital Militar para que fuera atendido, sin embargo, allí le negaron el servicio toda vez que requerían de un documento que acreditara que era “ex militar”, ante ello se vieron en la necesidad de acudir al Centro Medico Brasilia en donde le realizaron varios exámenes de laboratorio que dieron como resultado una leucemia linfocítica aguda, razón por la cual fue trasladado al Instituto Cancerológico de Bogotá. Allí, la médica Nacira Turbay insistió telefónicamente para que en el Hospital Militar se le atendiera, pero la respuesta fue negativa. Varios días después, falleció como resultado de la enfermedad.

3. La demanda fue admitida mediante auto del 8 de marzo de 1994 y notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

4. El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones. Afirmó que la enfermedad por la cual murió Miguel Ángel Ordóñez Mahecha, no la adquirió prestando el servicio ni fue éste el que influyó en su muerte. Finalmente, señaló que no se tuvo conocimiento de la enfermedad del soldado toda vez que durante la prestación del servicio, nunca les notificaron sus padecimientos.

5. Por medio de auto del 3 de mayo de 1994 se decretaron las pruebas, y el 23 de mayo de 1995, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual fracasó porque las partes no llegaron a ningún acuerdo. Así mismo, el Tribunal corrió traslado

para alegar de conclusión y rendir concepto.

6. En el término de traslado para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandada señaló que conforme al acervo probatorio recaudado dentro del proceso, estaba debidamente acreditado que la enfermedad por la cual falleció Ordóñez Mahecha no se manifestó durante el tiempo que prestó el servicio, ni tampoco existe prueba de que fue tratado en el dispensario médico de la séptima brigada en razón a algún síntoma. Finalmente, expresó que la enfermedad que padecía el soldado era congénita y hubiese o no prestado el servicio militar, la consecuencia fatídica sería la misma.

Las demás partes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal mediante sentencia del 18 de agosto de 1999, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio allegado al proceso, se evidenció que durante la prestación del servicio militar obligatorio, nunca existió reclamo alguno en relación con los síntomas de la enfermedad que padecía Miguel Ángel Ordóñez Mahecha, y adicionalmente, en el examen de desacuartelamiento no existe ninguna manifestación expresa del mal estado de salud. Así las cosas, la entidad no fue responsable del daño alegado en la demanda. La Magistrada Teresa Herrera Andrade, se apartó de la anterior decisión toda vez que en los casos relacionados con la prestación del servicio médico oficial, se debe aplicar el régimen de falla presunta, por lo que la entidad demandada tenía la obligación de demostrar diligencia y cuidado en la prestación de dicho servicio, y no lo hizo. Igualmente, señaló, que si bien el joven no adquirió la enfermedad en

razón al servicio militar, el tratamiento oportuno y adecuado, si hubiera modificado el fatal desenlace.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. Manifestó que la dirección de sanidad del Ejército Nacional no le prestó al soldado el servicio médico asistencial que requería para el tratamiento de la enfermedad, y tal omisión generó un daño que debe ser indemnizado por la demandada. El recurso se concedió el 28 de septiembre de 1999 y se admitió el 10 de febrero del 2000. Durante el traslado común a las partes para presentar alegatos de conclusión, la entidad insistió en que la enfermedad sufrida por el joven Ordóñez Mahecha era congénita y ajena a la prestación del servicio militar, por lo tanto, su muerte no puede ser responsabilidad de la demandada, El Ministerio Público indicó que en los casos de responsabilidad por el servicio médico oficial, el régimen aplicable es el de la falla presunta, es decir, la carga de la prueba que le correspondería en principio al paciente, es trasladada a los expertos en la ciencia médica, sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada por la entidad demandada probando diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico. En el presente caso, si bien la enfermedad que llevó a la muerte a Miguel Ángel Ordóñez Mahecha, tiene orígenes diversos, el desarrollo es de varios meses y no de días, como afirma la demandada, así que un diagnóstico oportuno, hubiera permitido un tratamiento adecuado de la

enfermedad y posiblemente un desenlace diferente. Para el Ministerio Público lo verdaderamente relevante no es la causa de la enfermedad, sino el avanzado estado de la misma al momento en que el joven se retiró del servicio. Finalmente, afirmó que de las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que la entidad demandada no obró cuidadosa y oportunamente frente a las causas que desencadenaron el rápido y letal desarrollo de la enfermedad. La parte actora guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. El joven Miguel Ángel Ordóñez Mahecha prestó el servicio militar obligatorio en el batallón de servicios Nº 7 “Antonia Santos”, desde el 31 de enero de 1992 hasta el 25 de enero de 1993, según constancia firmada por el Teniente Coronel Hulmer Tomás Malagón Reina, Comandante del batallón Nº 7 (fol. 23 cuad. 1). Así mismo, obra otra certificación, suscrita por el Subteniente Samir Yesid Urazan García, oficial de personal de la entidad demandada, en la cual consta que el joven Ordóñez Mahecha prestó el servicio desde el 25 de enero de 1992 hasta el 29 de enero de 1993 (fol. 80 cuad. 1).

Frente a esto, aunque es evidente que existe inconsistencia en el período en que

el occiso prestó el servicio militar, la Sala tomará como ciertas las fechas indicadas en la constancia suscrita por el Comandante del batallón Nº 7, ya que conforme a los hechos narrados en la demanda y los días señalados allí, coinciden con lo afirmado en aquella. Adicionalmente, esta inconsistencia en las fechas no modifica sustancialmente la causa petendi.

2. Conforme al registro de defunción, Miguel Ángel Ordóñez Mahecha, falleció el 8 de febrero de 1993, por una “hemorragia subaranoidea trombocitopenia severa leucemia” (fol. 22 cuad. 1).

3. De acuerdo a los documentos allegados al expediente, el joven Ordóñez Mahecha acudió al Centro Médico Brasilia, el 2 de febrero de 1993, en donde le realizaron exámenes médicos y le diagnosticaron una posible leucemia linfocítica.

El 5 de febrero siguiente, fue admitido en el Instituto Nacional de Cancerología, en donde le realizaron un examen de ingreso y al día siguiente fue internado para tratamiento de la enfermedad (fol. 81 a 90 cuad. 1). En cuanto a la enfermedad que padecía el joven Ordóñez Mahecha, en el examen de ingreso realizado en el Instituto Nacional de Cancerología, se afirmó lo siguiente: “ENFERMEDAD ACTUAL: “Paciente remitido del Centro Médico Brasilia con ID LEUCEMIA LINFOCITICA? “Paciente que desde hace 8 días presenta cefalea pulsátil, global, gingivorragia y epixtasis en escasa cantidad diaria, además adinamia y pérdida de apetito… “Paciente de 22 años P. 60 T. 170 buenas condiciones generales

afebril, hidratado, leve palidez mucocutánea. “CABEZA Normal “OJOS Normales “BOCA No hay evidencia de sangrado en encías “CUELLO No hay adenopatías “TÓRAX Conformación normal, axilas libres “RES Normal “CIR TA 120-70 P. 100 RC. Normales “ABD Blando depresible no doloroso, no palpo hepato ni esplenomegalia “GU GE Normales “EXT Petequias en M.M.I.I. “Diagnóstico provisional LEUCEMIA LINFOCÍTICA?” (Subrayado de la Sala) (fol. 86 cuad. 1) Como puede observarse, al momento de realizar el examen de ingreso, el paciente “desde hace 8 días presenta cefalea pulsátil, global, gingivorragia y epixtasis en escasa cantidad diaria, además adinamia y pérdida de apetito…”, sin embargo, tenía “buenas condiciones generales, afebril, hidratado, leve palidez mucocutánea”, por lo anterior, le diagnosticaron una posible leucemia linfocítica. Para la Sala, lo anterior demuestra que Miguel Ángel Ordóñez Mahecha presentó signos evidentes de su enfermedad sólo una semana antes de utilizar el servicio médico, pues no existe prueba dentro del expediente de que el joven Ordóñez Mahecha sufriera esos síntomas cuando prestaba el servicio militar, tampoco existen testimonios de sus compañeros o superiores que confirmen que acudió al batallón de sanidad, solamente en la demanda se hacen esas afirmaciones, y de manera adicional, según el director del dispensario médico de la entidad demandada, la víctima nunca acudió a consulta o fue hospitalizado.

“Al revisar los libros de consulta externa y hospitalización, no se encuentra registrado el soldado MIGUEL ÁNGEL ORDOÑEZ, razón por la cual no se emite ningún concepto” (fol. 91 cuad. 1). Lo anterior demuestra que si bien, los demandantes señalan que el occiso acudió en varias oportunidades a la sección de sanidad del batallón por sus constantes dolores de cabeza, esta aseveración no tiene pruebas adicionales que la respalden, y tampoco, existe medio probatorio alguno en el sentido de que el joven soldado haya tenido otros síntomas secundarios como consecuencia de la enfermedad que padecía y que en razón a estos, acudiera al servicio médico para que le prestaran atención. Adicionalmente, en la historia clínica está consignado que el 8 de febrero de 1993, día en que fue internado el occiso en el Instituto Nacional de Cancerología, presentaba “un cuadro de una semana de evolución de fiebre alta y cefalea intensa” (fol. 85 cuad. 1), lo que permite concluir que, si bien, la leucemia linfocítica aguda no se desarrolló una semana antes de la muerte de Ordóñez Mahecha, los síntomas evidentes los padeció unas semanas antes de morir, por lo que le era imposible a la entidad demandada percatarse de su enfermedad, y menos, si el enfermo nunca puso en conocimiento a la demandada de sus quebrantos de salud. En relación con la leucemia linfocítica, el Instituto de Medicina Legal, en respuesta a un oficio enviado por el Tribunal de primera instancia, aseveró: “Las leucemias son un grupo de heterogéneo de neoplasia malignas

que se desarrollan a partir de las células formadoras de la sangre. Las células de esta neoplasia proliferan en la médula ósea y en los tejidos linfoides y terminan por invadir la sangre periférica. “La etiología en la mayor parte de los casos no es conocida, en otros casos puede ser congénita, por irradiación o exposición a productos químicos o de causa viral; dentro de los aspectos clínicos se pueden presentar hemorragias espontáneas…” (fol. 121 cuad. 1). Para complementar lo anterior, en cuanto al concepto, diagnóstico y síntomas de la leucemia linfocítica aguda, la doctrina tiene por establecido lo siguiente: “Definición “Es un cáncer de crecimiento rápido en el cual el cuerpo produce una gran cantidad de glóbulos blancos inmaduros (linfocitos). Estas células se pueden encontrar en la sangre, la médula ósea, los ganglios linfáticos, el bazo y otros órganos. “Causas, incidencia y factores de riesgo “La leucemia linfocítica aguda (LLA) conforma el 80% de las leucemias agudas de la niñez y la mayoría de los casos ocurre en niños entre los 3 y los 7 años de edad. Esta enfermedad también se puede presentar en adultos. “En la leucemia aguda, las células cancerosas se multiplican rápidamente y reemplazan las células normales. Estas células cancerosas toman el control de partes normales de la médula ósea, causando su insuficiencia. Una persona con leucemia linfocítica aguda tiene mayor probabilidad de sangrar y tener infecciones dado que hay menos células sanguíneas normales.

“La mayoría de los casos de leucemia linfocítica aguda no tiene una causa obvia; sin embargo, problemas cromosómicos, la radiación, toxinas como el benceno, y algunos fármacos quimioterapéuticos pueden jugar un papel en el desarrollo de la leucemia. “Las personas con síndrome de Down o que tengan un hermano con leucemia tienen un mayor riesgo de padecer leucemia linfocítica aguda. “Síntomas  Encías sangrantes  Dolor o sensibilidad en los huesos  Tendencia a la formación de hematomas  Sangrado profuso o prolongado  Fatiga  Fiebre  Dolor articular  Infección  Irregularidades menstruales  Sangrado nasa l  Palidez  Palpitaciones  Pequeñas manchas rojas en la piel  Dificultad para respirar (agravada por el ejercicio)  Ganglios inflamados (linfoadenopatía)  Inflamación de las encías  Pérdida de peso involuntaria” 1 Conforme a lo transcrito, es claro que ninguno de los síntomas reseñados los padeció el joven Ordóñez Mahecha durante la prestación del servicio militar, al parecer, sólo sufrió de fuertes dolores de cabeza, sin embargo, se insiste, de esto último no existe prueba dentro del expediente, solamente las afirmaciones de la parte actora en la demanda, así que no es posible endilgar omisión alguna a la demandada, si los síntomas de la enfermedad nunca se evidenciaron durante la prestación del servicio militar.

4. Así mismo, en la historia clínica consta que por la enfermedad que padecía,

leucemia linfocítica aguda, Miguel Ángel Ordóñez Mahecha fue internado en el Instituto Nacional de Cancerología, desde el 6 de febrero de 1993 hasta el 8 de febrero siguiente, día en el que falleció. En los días que estuvo hospitalizado, le trataron los síntomas de la enfermedad: cefalea, nauseas, vómitos y hemorragias, también le controlaron los niveles de plaquetas y le transfundieron sangre cuando lo consideraban conveniente (fol. 83 a 85 cuad. 1).

5. Respecto a la omisión de la entidad demandada de realizarle al occiso el examen de egreso cuando terminó de prestar el servicio militar obligatorio, en el expediente está debidamente acreditado que éste sí se hizo. En efecto, obra a folio 76 del cuaderno 1 que el 19 de enero de 1993 se realizó el examen de desacuartelamiento y “se dio a conocer al personal la situación del examen, dejando constancia con su firma y cédula, de su desacuartelamiento y que a partir de la fecha, el Comando del Ejército no responde por situaciones de sanidad que aparezcan. Se deja constancia que el personal no es presionado para la firma del acta y fue realizada individualmente por el médico delegado”. Dentro del listado de personal apto para descuartelamiento, está el nombre, número de cédula y firma de Ordóñez Mahecha. Por tal razón, resulta explicable en principio la negativa del Hospital Militar de atender al soldado luego de terminar el servicio militar obligatorio.

6. Con los documentos relacionados, para la Sala se da por acreditado el daño

alegado en la demanda, como quiera que se demostró que el joven Miguel Ángel Ordóñez Mahecha murió en la fecha y circunstancias anotadas, sin embargo, no 1 Consulta realizada en http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000541.htm se le imputará a la entidad demandada como quiera que ésta no fue quien lo causó. La enfermedad padecida por el joven Miguel Ángel Ordóñez Mahecha y la muerte ocurrida con posterioridad, no fueron consecuencia ni en razón del servicio militar obligatorio que prestó durante un año. Luego de revisado el expediente y conforme a las pruebas que obran en él, la Sala concluye que la enfermedad que le produjo la muerte no tuvo un desarrollo evidente durante el tiempo del servicio militar, y el único síntoma que al parecer sufrió –dolor de cabeza-, no tiene soporte en prueba alguna, por lo tanto, le era imposible a la entidad demandada percatarse de una sintomatología que no fue notoria, ni manifestada por quien la padecía. En este orden de ideas, es lógico concluir que se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación2, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, por tal razón, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmase la sentencia de 18 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

Segundo. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen. 2 En la lógica tradicional, correspondería a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuración de una causa extraña, que en sentir de la más calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto Oriol Mir Puigpelat señala “… un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresión “interrupción del nexo causal”, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro país, es, pues, incorrecta, y está haciendo referencia, en realidad, a la interrupción (a la exclusión, mejor) de la imputación…” (La responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria, organización, imputación y causalidad. Primera edición, Ed. Civitas Madrid, 2000, Pág. 239.) Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Ramiro Saavedra Becerra Ruth Stella Correa Palacio Presidente de la Sala Mauricio Fajardo Gómez Enrique Gil Botero Myriam Guerrero de Escobar