CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-1994-04680-01(15641)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / IMPRUDENCIA PROFESIONAL / ARMAS DE FUEGO / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE ARMA DE FUEGO / ORDEN DE SUPERIOR JERÁRQUICO /

COMPORTAMIENTO CONTRAVENCIONAL / PORTE DE ARMAS DE FUEGO /

RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA / CONCURRENCIA DE

CULPA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

CONFIRMACIÓN DEL FALLO / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA

[N]o es menos cierto que la víctima actuó de manera imprudente al realizar la prueba del arma colocando la trompetilla sobre su cuerpo, pues aunque no existen bases probatorias para concluir que él tenía conocimiento de que el arma estaba cargada, lo cierto es que sí contravino la instrucción recibida, según la cual siempre que se porta un arma se debe actuar como si la misma estuviera cargada. [C]omo su conducta negligente no fue causa exclusiva sino concurrente del daño sufrido, porque también intervino, y en mayor medida la falla del servicio ya aludida, no hay lugar a exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, pero sí a confirmar la decisión del a quo, en cuanto redujo la indemnización reconocida a los parientes de la víctima en un 30%, en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 2357

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO /

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DEBER DE

PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / LESIONES PSÍQUICAS AL SOLDADO CONSCRIPTO / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / CONCURRENCIA DE CAUSAS / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO [E]n relación con los daños que sufran las personas llamadas a prestar el servicio militar obligatorio, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él son imputables al Estado, porque al llamarlos el mismo asume la responsabilidad de proteger su vida e integridad física y síquica y, por lo tanto, asume todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. [E]n el caso sub examine no resulta procedente referirse a los riesgos propios de la actividad militar con el fin de establecer quién debía asumirlos, porque el hecho, como ya se señaló, obedeció a una falla del servicio, imputable a la entidad demandada, aunque también atribuible a la propia víctima por haber concurrido eficazmente a su producción.

CAUSALES DE LA MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE DE

AGENTE DEL ESTADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

ENTRENAMIENTO DEL SOLDADO CONSCRIPTO / DISTANCIA DEL DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / CARGA DE ARMA DE FUEGO / ORDEN DE

SUPERIOR JERÁRQUICO / PROYECTIL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO

NACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR JERÁRQUICO / USO DE

ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / INTERPRETACIÓN DEL HECHO / MUERTE

DE SOLDADO CONSCRIPTO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO

[E]l soldado [víctima] se causó la muerte con el fusil que momentos antes había tomado del armerillo para realizar el entrenamiento, el cual disparó después de haberlo colocado sobre su cuerpo, presumiendo que el arma se hallaba descargada, por ser esa la orden oficial y porque, adicionalmente, el día anterior había sido objeto de limpieza como todas las demás armas que allí se encontraban. El proyectil que se encontraba dentro del arma no podía ser otro distinto a aquél que el día anterior al hecho había perdido el soldado [compañero], cuya pérdida no se atrevió a reportar por temor a ser sancionado y que por error suyo y de sus superiores, quienes supuestamente pasaron revista al arma, quedó dentro de la recámara de la misma. No existe en el proceso ningún elemento de juicio que permita reconstruir lo ocurrido de manera diferente. El soldado [fallecido], tomó al azar el fusil y confiando en que éste se hallaba descargado lo colocó contra su pecho y luego oprimió el disparador.

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / DECISIONES DE TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CUANTÍA DE

LA DEMANDA / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONCURRENCIA DE CULPA / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA CON CAUSACIÓN DEL DAÑO / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FIJACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO

LEGAL / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PENAL / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA / DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA / LIQUIDACIÓN DE

LA CONDENA / OBLIGACIÓN EN MONEDA LEGAL

[S]e confirmará la sentencia proferida por el Tribunal en cuanto reconoció la indemnización por [perjuicios morales], por el valor solicitado en la demanda, reducida por la culpa concurrente de la víctima. [P]ara establecer el valor de la indemnización por este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 100 DE 1980 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

SOLUCIÓN DEL LITIGIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS

A SOLDADOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

DAÑO ESPECIAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS

PÚBLICAS / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD POR

RIESGO PELIGROSO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA /

RIESGO PROPIO DEL SERVICIO

[L]a Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los títulos jurídicos de imputación en relación a los

conscriptos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 28 de mayo de 2005, rad. 15445, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL SOLDADO VOLUNTARIO / NORMATIVIDAD DEL SOLDADO VOLUNTARIO / DAÑO EN EJERCICIO DE FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / SERVIDOR PÚBLICO CON FUNCIÓN DE ALTO

RIESGO / DEFENSA DEL ESTADO / CARRERA MILITAR / AGENTE DE POLICÍA / DETECTIVE DEL DAS / ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES

/ DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE

SOLIDARIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD / EXAMEN

DE INGRESO A LA FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas,

“derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). [L]a jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por daños sufridos por miembros de la fuerza pública, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 1990, rad. 6465, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04680-01(15641)

Actor: MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ Y OTROS Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Asunto: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de

la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 28 de julio de 1998, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por los señores MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ y OTROS, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, la cual será modificada. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es la siguiente: “1º. Declarar administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, en la proporción anotada en la motivación de esta providencia, por la muerte del soldado HENRY SÁNCHEZ GIRALDO. 2º. Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades: el equivalente en pesos a 700 gramos de oro fino para cada uno de los padres, señores MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ y NERCY GIRALDO DE SÁNCHEZ y el equivalente en pesos a 350 gramos de oro fino para cada uno de los siguientes hermanos de la

víctima: OLGA MILENA GIRALDO, MILLER ÁNGEL SÁNCHEZ

GIRALDO, MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ GIRALDO, JAMES ANTONIO

SÁNCHEZ GIRALDO, ROGER SÁNCHEZ GIRALDO y NERCY SÁNCHEZ

GIRALDO”.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 9 de febrero de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, los señores MIGUEL ANTONIO SÁNCHEZ y NERCY GIRALDO DE SÁNCHEZ, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor OLGA MILENA GIRALDO, y los señores MILLER ÁNGEL, MIGUEL ANTONIO, JAMES ANTONIO, ROGER y NERCY SÁNCHEZ GIRALDO, formularon demanda en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, con el fin de que se declarara a la entidad responsable de la muerte del joven HENRY SÁNCHEZ GIRALDO, ocurrida el 18 de julio de 1993, en las instalaciones del batallón José Joaquín Paris, ubicado en San José del Guaviare, Guaviare. A título de indemnización solicitaron: (a) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (b) por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, $30.000.000, a favor de los padres, y (c) $3.000.000, por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, por concepto de gastos funerarios y judiciales.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El joven HENRY SÁNCHEZ GIRALDO fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio y fue asignado al batallón José Joaquín Paris, ubicado en el municipio de San José de Guaviare, Guaviare. El 18 de julio de 1993, se disparó accidentalmente con un fusil de dotación oficial y como consecuencia de la lesión

sufrida falleció horas más tarde en el hospital de esa localidad. Se afirma en la demanda que el hecho es imputable al Estado a título de falla presunta del servicio, porque el daño se produjo con un arma de dotación oficial que se hallaba en mal estado técnico y mecánico y porque no se cumplió con el deber de devolver a la sociedad al soldado SÁNCHEZ GIRALDO en las mismas condiciones de salud en que se hallaba cuando fue llamado a prestar el servicio militar obligatorio.

3. La oposición de la demandada La Nación-Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, quien actuó de manera imprudente al no atender las instrucciones que había recibido en el Ejército en relación con el uso de las armas de fuego.

4. La sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que con fundamento en las pruebas que obran en el expediente debía descartarse la hipótesis del suicidio, porque no resultaba coherente con las demás circunstancias en las que ocurrió el hecho y que, en cambio, sí había lugar a concluir que el daño sufrido por los demandantes se produjo como consecuencia de la falla del servicio de la entidad, derivada del hecho de que el fusil con el cual se causó la muerte el soldado HENRY SÁNCHEZ GIRALDO se encontraba cargado cuando no debería estarlo, hecho que la víctima desconocía, según podía inferirse de tales pruebas. No obstante, redujo la indemnización reconocida a la demandantes en un 30%, por considerar que en la producción del hecho también intervino la culpa de la

víctima, quien desatendiendo la instrucción recibida sobre el uso de las armas, de manera descuidada oprimió el disparador, en el momento en que colocó la trompetilla sobre su cuerpo. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró la responsabilidad de la entidad demandada y la condenó a pagarles a los demandantes una indemnización por perjuicios morales equivalente a 700 gramos de oro, a favor de los padres, y a 350 gramos de oro, para los hermanos; pero negó la indemnización por perjuicios materiales, con fundamento en que los hermanos mayores de la víctima no acreditaron que se hallaran incapacitados para cumplir la obligación de sostener a sus padres.

5. Lo que se pretende con la apelación. 5.1. La parte demandada persigue con la apelación que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda, con fundamento en que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, quien desatendió el decálogo de seguridad de las armas de fuego, en relación con el cual había recibido suficiente instrucción en el momento en que ocurrió el hecho, pues llevaba en el Ejército 5 meses y, por lo tanto, tenía conocimiento de que al manipular un arma debía hacerlo como si estuviera cargada.

Aduce que de acuerdo con la prueba testimonial que obra en el proceso, el día de los hechos se había realizado aseo al armamento, cuyo primer paso consistió en desbaratar las armas con el fin de limpiar sus partes internas y que luego se le pasó revista a los fusiles, lo cual impide suponer que el fusil con el que el soldado

Sánchez Giraldo se causó la muerte se encontrara cargado, suposición que, además, puede descartarse con el testimonio del soldado Bertulfo Sánchez, quien aseguró que en la recámara del fusil no se encontraba ningún proyectil, porque después de la práctica del polígono, limpió al arma, a la cual se le pasó revista por parte de sus superiores y luego la entregó en el armerillo. 5.2. La parte demandante pretende que se modifique la sentencia en relación con los siguientes aspectos: 5.2.1. Se revoque la decisión de reducir la indemnización por perjuicios morales reconocida a los demandantes y, en su lugar se ordene a la entidad pagar a los padres de la víctima el equivalente a 1.000 gramos de oro y 500 gramos de oro para los hermanos, habida consideración de que al haberse descartado la posibilidad de que la víctima se hubiera dado muerte de manera intencional, tampoco hay lugar a considerar que su culpa fue parcial porque ni siquiera está probado que hubiera manipulado el disparador del arma, pero aunque así hubiera sido, él tenía la convicción de que el arma estaba descargada, convicción con la que deben actuar los conscriptos en sus prácticas, pues de no ser así se paralizaría la instrucción militar. 5.2.2. Se reconozca la indemnización por los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados por los padres de la víctima, hasta que el fallecido cumpliera la edad de 25 años, porque está acreditado que el mismo velaba por la subsistencia de aquéllos.

5.2.3. Adicionar el numeral 2 de la sentencia para señalar que el precio del gramo de oro, tomado como base para la liquidación de la indemnización por perjuicios morales, sea el que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de la sentencia.

6. Actuación en segunda instancia.

En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, la parte demandada reitera los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo y agrega que, además de la culpa de la víctima obra como causal de exoneración de responsabilidad el hecho de que la actividad militar lleva implícito un riesgo, que es considerado como propio del servicio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la muerte del joven HENRY SÁNCHEZ GIRALDO declarada por el a quo, habrá de confirmarse, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. El joven HENRY SÁNCHEZ GIRALDO falleció el 18 de julio de 1993 en el municipio de San José del Guaviare, según consta en el acta de levantamiento del cadáver (fl. 109) y en el registro civil de la defunción (fl. 95). De acuerdo con el protocolo de la necropsia médico legal, la causa de la muerte fue “shock hipovolémico por hemotórax y hemipericardio masivos, secundarios a laceración de aurícula derecha y pulmón derechos, ocasionados por proyectil de arma de fuego” (fls. 115-118).

2. Igualmente, está acreditado que su muerte causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima, en calidad de padres y

hermanos. En efecto, se aportaron al proceso el registro civil del matrimonio celebrado entre los señores Miguel Antonio Sánchez y María Nercy Giraldo (fl. 14) y los registros civiles del nacimiento de Henry, Miller Ángel, Miguel Antonio, James Antonio, Nercy y Roger Sánchez Giraldo, en los cuales consta que tanto la víctima como los demandantes son hijos de aquellos y por lo tanto, estos últimos hermanos entre sí (fls. 9-13 y 244). De igual manera, se aportó el registro de nacimiento de Olga Milena Giraldo en el cual consta que es hija de la señora Nercy Giraldo y, por lo tanto, hermana por línea materna del fallecido (fl. 8). Sobre los perjuicios de orden moral sufridos por todos los demandantes y los materiales sufridos por los padres de la víctima, declararon ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Ibagué, en cumplimiento de la comisión impartida por el a quo, los señores Jesús Antonio Rosas Hómez, Angélica María Gutiérrez Giraldo y Sandra Liliana Gutiérrez Giraldo (fls. 182-187).

3. El joven HENRY SÁNCHEZ GIRALDO fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio el 28 de febrero de 1993 y fue asignado para prestar su servicio en el cuarto pelotón de la compañía A de instrucción y reemplazo del batallón de infantería No. 19 General Germán Joaquín Paris, según consta en la certificación expedida por el jefe de personal de dicho batallón, en la copia de su tarjeta de inscripción y de la orden del día No 84 de 13 de abril de 1993 (fls. 103107).

4. También está demostrado que el soldado SÁNCHEZ GIRADO resultó lesionado el 18 de julio de 1993 con arma de dotación oficial, según consta en el informe administrativo por muerte suscrito por el comandante del batallón de infantería General Joaquín Paris: “El día 18 de julio de 1993, siendo las 19:35 horas se encontraba el soldado SANCHEZ GIRALDO HENRY en el alojamiento de tropa asignado a la compañía de instrucción de la cual era orgánico, quien cumplía la orden de sacar el armamento de dotación del armerillo para asistir a la formación de recogida, mientras sus compañeros salían del alojamiento el soldado SÁNCHEZ GIRALDO HENRY procedió a verificar su arma colocando el pecho contra la trompetilla, siendo las 19:30 horas aproximadamente se escuchó un disparo de fusil Galil, al verificar se encontró al soldado SÁNCHEZ GIRALDO HENRY en el piso, boca arriba, convulsionando a causa de una herida a la altura del pecho lado derecho. En forma inmediata se trasladó por el servicio de urgencias al hospital regional de San José del Guaviare. Siendo las 19:45 horas, el soldado falleció por shock hipovolémico, laceración cardiaca y pulmonar por proyectil de arma de fuego” (fl.

81).

5. La entidad demandada adujo que el hecho era imputable a la víctima, quien desatendiendo la orden oficial colocó el arma contra su cuerpo, sin verificar que no estuviera cargada y se suicidó.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se

encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS1, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”2, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). 1 Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de 21 de febrero de 2002, exp: 12.799. 2 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud

debe dejar el servicio en condiciones similares3, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. Atendiendo a las condiciones concretas en que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas4; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce5. 3 ? Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. 4 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar

de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 5 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar ) el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado - o por su destinación o por su

estructura -; ) el daño antijurídico; y ) el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. En providencias más recientes, ha dicho la Sala: “...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”6.

6. En el caso concreto, considera la Sala que el hecho es imputable a la administración a título de falla del servicio, la cual consistió en el error de dejar cargada, cuando no debería estarlo, el arma con la cual se causó la muerte el

soldado SÁNCHEZ GIRALDO. En relación con las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho, obra en el proceso la prueba testimonial traslada de la indagación preliminar adelantada por el Juzgado Once de Instrucción Penal Militar, la cual podrá ser valoradas por

haber sido pedida por la parte demandante y practicada por la misma entidad demandada. En dicho proceso declaró el capitán del Ejército Orlando Antonio Quintero Reyes, quien aseguró que existían muchas dudas sobre la forma cómo ocurrió el hecho, porque en el momento en que el soldado Henry Sánchez Giraldo se lesionó, aún no había colocado el proveedor en el arma; que cuando se ordenó sacar el armamento de la compañía para formación de recogida, el arma que se entregó a éste, que era la asignada al soldado Bertulfo Sánchez Bellio, tenía un cartucho en la recámara; que por información que recibió del oficial de instrucción a dicho soldado le faltaba uno de los cien cartucho de su carga básica y que, además, ese mismo día se había hecho aseo al armamento y se le pasó revista a los fusiles para verificar que estuvieran descargados (fl. 86). 6 Sentencia de 2 de marzo de 2.000, expediente 11.401. Por su parte, el soldado Bertulfo Sánchez Bellio confirmó que a él se le había asignado el arma con la que se causó la muerte su compañero Henry Sánchez Giraldo; que aproximadamente a las 19:30 horas del 18 de julio de 1993 se le ordenó a la compañía sacar el armamento para la recogida, por lo que se dirigió al armerillo a sacar su fusil, pero que como éste no se encontraba tomó otro cualquiera, así como las cartucheras con los cuatro proveedores. Aclaró que era una práctica acostumbrada coger cualquier fusil. Además, aseguró, que el día de los hechos, mientras estuvo realizando las

prácticas en el polígono tenía completa la munición que se le había asignado, pero al regresar de allí se dio cuenta de que le faltaba un cartucho. Sin embargo, n