CE-SECCION TERCERA-50001-23-31-000-1995-04745-01(20096)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / DESAPARICIÓN FORZADA – Presunto integrante de unión patriótica / DEBER DE PROTECCIÓN / FALLA DEL SERVICIO – No acreditada [L]a Sala encuentra que la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la desaparición forzada de Delio Vargas Herrera, denegada por el a quo, no habrá de decretarse, habida consideración a que no se acreditó que i) La víctima había recibido amenazas, que la demandada las conocía y que ésta omitió el deber de brindarle seguridad o ii) La demandada a través de sus agentes o de sus informantes haya actuado por orden de ella en la desaparición (…) No se demostró que el señor Delio Vargas perteneciera a la Unión Patriótica-U.P. y que por esa razón estuviera sometido a un riesgo de perder su vida (…) Tampoco se demostró que durante su permanencia en Villavicencio, el señor Delio Vargas Herrera hubiera solicitado ante las autoridades de ese municipio ni ante las autoridades militares o de policía protección especial para su vida, pues al interior del plenario no reposa documento o manifestación alguna que dé crédito de dicha situación, ni de que la víctima hubiere sido objeto de múltiples amenazas, contra su vida e integridad personal, de manera tal que requiriera la protección especial de los organismos del Estado. En cuanto al hecho alegado por los demandantes relativo a la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa, por haber intervenido en la desaparición del señor Delio Vargas Herrera, funcionarios

adscritos a dicha entidad, encuentra la Sala que tampoco se acreditó tal aseveración. DESAPARICIÓN FORZADA / DELITO DE LESA HUMANIDAD La desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues -como lo ha resaltado la Salaesta práctica no sólo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma (…) [P]ara que pueda hablarse de desaparición forzada deben reunirse las siguientes condiciones: i) Que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma, ii) Que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o consentimiento; iii) Que haya sido seguida de la falta de información o la negativa a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona y iv) Que en consecuencia se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes (…) Es importante destacar -como lo reconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus primeros fallosque el Consejo de Estado con anterioridad a la previsión de normas a nivel constitucional, internacional y legal en punto de desaparición forzada, ya había construido pretorianamente –como la mayor parte de su rica jurisprudencia en

materia de responsabilidad extracontractual del Estadouna protección de las víctimas de este hecho ilícito, a partir de los fines constitucionales del Estado (artículo 16 de la Carta de 1886), jurisprudencia garantista que además sirvió de referente para la confección del precepto constitucional hoy vigente. DESAPARICIÓN FORZADA / PRUEBA INDICIARIA Es necesario precisar que esta Sala ha puesto de presente que la actividad probatoria es muy compleja en tratándose del fenómeno de la desaparición forzada de personas como que enfrenta una evidente dificultad al momento de acreditarse en el proceso, en tanto de ordinario no es posible acudir a pruebas directas para demostrar la autoría de ese ilícito, como tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó y en consecuencia decretar la responsabilidad patrimonial de la administración (…) En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 50001-23-31-000-1995-04745-01(20096)

Actor: FLOR MARIA HERRERA Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala el 9 de diciembre de 2004, acta 040, se procede a resolver con prelación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera-Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 30 de noviembre de 2000, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por la señora Flor María Herrera Parrado y otros en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, la cual será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 6 de abril de 1995 por intermedio de apoderado judicial ante el Tribunal Administrativo del Meta y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores FLOR MARINA HERRERA PARRADO, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor de edad DEISY MILENA VARGAS HERRERA; FABIO VARGAS HERRERA Y GILDARDO RODRÍGUEZ HERRERA, formularon demanda en contra de la NaciónMinisterio de Defensa, para que se declarara a la entidad responsable administrativa y extracontractualmente de los perjuicios morales que sufrieron con la desaparición forzada del señor Delio Vargas Herrera (hijo y hermano de

los demandantes), causada por 5 individuos, dentro de los cuales se encontraba un suboficial retirado del ejército e informante de la Brigada Militar con sede en Villavicencio. Como hechos relevantes relató que la víctima se desempeñó en diferentes cargos en la administración departamental en la Contraloría del Meta y que era miembro activo de la llamada Unión Patriótica. Arguyó que la responsabilidad de la entidad demandada, radica en la falta o falla del servicio por no prestar la seguridad debida a la víctima y haber intervenido en los hechos miembros secretos de la Institución Militar. A título de indemnización solicitaron condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA, a pagar a todos y cada uno de los actores la cantidad de mil gramos oro, en su equivalente en moneda legal colombiana, para la fecha de la ejecutoria de la respectiva sentencia, por concepto de la totalidad de los daños y perjuicios morales sufridos por la desaparición forzada del señor Delio Vargas Herrera, como hijo y hermano.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son los siguientes: Aproximadamente a las 7:30 de la noche del 19 de abril de 1993, el señor Delio Vargas Herrera se dirigía hacia su residencia ubicada en el barrio El Porvenir de la ciudad de Villavicencio, cuando fue interceptado por un vehículo campero, en el cual se encontraban 5 individuos, entre ellos, el señor Hernando Moreno Martínez, suboficial retirado del ejército, e informante de la Brigada Militar de Villavicencio. Que los ocupantes del campero lo obligaron a subir al mentado vehículo y se lo

llevaron sin rumbo conocido, sin que a la fecha de la demanda haya aparecido. Se imputa la falla del servicio al Estado por la omisión en prestar seguridad a la víctima, así como porque en el hecho intervinieron miembros secretos de la Institución Militar. Se invocaron como fundamentos de derecho los artículos 2, 4, 6, 12, 90, 91 y 94 de la Constitución Política; 1613 al 1617, 2341 y 2347 del Código Civil; 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 86 y 206 del Código Contencioso Administrativo.

3. La oposición de la demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte demandante y adujo que los hechos de la demanda no son claros, toda vez que “no especifican con exactitud que fue lo que realmente aconteció, aduce que se trata de un suboficial en retiro quien perpetro (sic) dicho ilicito (sic) y que a la vez es informante del ejército”, de modo que lo que se pretende es responsabilizar a la entidad por hechos en los cuales no intervino un miembro activo del Ejército Nacional, por lo que puede considerarse como un tercero ajeno a la institución, razón por la cual no puede aducirse falla en el servicio por cuanto no se estaba prestando servicio alguno, el perjuicio fue causado por un tercero y no existe ningún nexo entre el hecho y el daño frente a la entidad.

4. Actuación Procesal.

Mediante auto de fecha 15 de junio de 1995 se abrió el proceso a prueba. Por auto de fecha 18 de diciembre de 1997, se fijó fecha para llevar a cabo la

diligencia de conciliación de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991, la cual resultó fracasada por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada. Dentro del término procesal otorgado para presentar alegatos de conclusión la parte actora arguyó que de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, se encuentra plenamente demostrado que el señor Delio Vargas Herrera fue objeto de desaparición forzada, en razón a una persecución adelantada en contra de los miembros de la Unión Patriótica. Por su parte la entidad demandada, sostuvo que de las pruebas allegadas no se encuentra demostrada la participación de miembros activos del Ejército Nacional en la desaparición del señor Delio Vargas Herrera.

5. La sentencia recurrida El Tribunal señaló que quedó establecido que Moreno Martínez no era para la época de los hechos funcionario público activo, y agregó que tampoco existía prueba testimonial ni documental que lo vinculara a él ni a otro servidor dentro de la autoría de los hechos del 19 de abril de 1993.

Estimó que la vinculación del señor Moreno, como informante de la Brigada Militar de Villavicencio, fue desvirtuada por el Ejército Nacional, al indicar que no hace ni ha hecho parte del personal de inteligencia de la Sección Segunda de la Séptima Brigada. Arguyó que el actor hizo consistir la falla del servicio en un marco infundado, toda vez que estructuró su demanda no sólo en el hecho de la participación de un miembro del Ejército Nacional en la desaparición del señor Delio Vargas

Herrera, sino en que el cuerpo armado debe responder por toda actividad de su miembros ya sean “activos o retirados”, situación ésta que impondría el resarcimiento para todos los casos con el simple hecho de probar el daño. En consecuencia, a juicio del a quo no se demostró por parte del actor que el señor Delio Vargas Herrera hubiere sido retenido o desaparecido por agentes del Estado o con su complicidad, pues de las pruebas no se puede concluir la existencia de indicios graves, que permitan establecer la presencia de agentes activos en la ejecución del hecho.

6. Razones de la apelación La parte demandante controvirtió las razones expuestas por el Tribunal en la sentencia para negar las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Expresó que el a quo al hacer la valoración probatoria buscó la forma de encontrar una causal que le permita eximir de responsabilidad al Estado y que si se buscó la causal de exención de responsabilidad del Estado, es porque se encontró que existió dicha responsabilidad.

Indicó que en el fallo impugnado se valoraron las pruebas de forma equivocada, toda vez que no se tuvo en cuenta las manifestaciones de Hernando Moreno Martínez a la demandada, primero como suboficial del ejército y posteriormente en el desempeño de funciones ocasionales al servicio del Estado, lo que lo hace un servidor público a la luz de la normatividad vigente para la fecha de los hechos. Arguyó que ante la demostración de que Hernando Moreno Martínez era un informante del ejército, y de que fue objeto de un auto de detención por el secuestro del cual resultó la desaparición del señor Delio Vargas,

necesariamente se debió acoger las pretensiones de la demanda. Alegó que la condición de miembro de la Unión Patriótica de la víctima, lo hizo objeto de múltiples amenazas.

7. Actuación en segunda instancia.

En el término concedido en esta instancia, por auto de fecha 27 de febrero de 2001, se presentaron alegaciones tanto por la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, como por la parte actora. 7.1 LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Compartió los argumentos del tribunal, en tanto la desaparición de la víctima no tuvo nexo con el servicio “ya que no se probó que agentes del Estado hayan sido sus autores de manera directa ni con complicidad de los mismos”. Agregó que además los hechos sucedieron en desarrollo de una actividad peligrosa como es la automovilística, por lo que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, debiéndose fundar la sentencia bajo el régimen de la responsabilidad probada, y bajo esta perspectiva, no se vislumbra ningún elemento que permita establecer el nexo causal con el servicio.

7.2. LA DEMANDANTE.

Luego de hacer una breve reseña de diferentes líderes políticos que han sido desparecidos, reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso, y agregó que Delio Vargas Herrera y su familia fueron desplazados de su lugar de residencia, debiendo trasladarse a Villavicencio como consecuencia de múltiples amenazas, que fue tildado en repetidas ocasiones por el ejército como jefe guerrillero en Villavicencio, y que con base en esa acusación se emprendió una persecución que culminó en su desaparición.

Agregó que de los testimonios rendidos se observó claramente que el desparecido, fue introducido a un vehículo por individuos armados, y vestidos con prendas militares, razón por la cual se hace presumir la intervención de los mismos en los hechos alegados. Expresó que existen “suficientes indicios y pruebas que no fueron tenidas en cuenta por el fallador de instancia”, pruebas que deben sumarse a lo que obra en el expediente penal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de estudiar el caso concreto la Sala considera pertinente hacer un estudio del marco jurídico aplicable a la desaparición forzada de personas con particular referencia a la complejidad que reviste la actividad probatoria en estos casos.

1. La desaparición forzada de personas: un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley La desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues -como lo ha resaltado la Salaesta práctica no sólo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma.1

A juicio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana la comunidad internacional adoptó la primera declaración y el primer tratado empleando la calificación de desaparición forzada de personas recién en 1992 y 1994, aunque con anterioridad la doctrina y los órganos del sistema universal y regional habían utilizado

frecuentemente dicha calificación para referirse a ese conjunto de hechos y violaciones como un delito contra la humanidad, dentro de ellos destaca la Resolución AG/RES. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983, en la que la OEA declaró que la práctica de desaparición forzada de personas “es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”2. Varios instrumentos internacionales establecen la prohibición de desapariciones forzadas. Así, la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas, la definió como el arresto, detención o traslado contra su voluntad de personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley.3 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), Actor: Luis Adolfo González Espinosa, Demandado: Nación –DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque 2 Caso Hermanas Serrano Cruz, Excepciones preliminares, citado en LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Un cuarto de siglo: 1979-2004, primera edición 2005, San José de Costa Rica, p. 338. 3 Adoptada por la Asamblea General de la ONU según Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992. Conforme a esta definición tres son los presupuestos de esta práctica: i) Que el arresto, detención, traslado o privación de la libertad de una persona sea contra su voluntad, ii) Que los actos sean llevados a cabo por agentes del Estado, por grupos organizados o por particulares que actúan en su nombre, o con su apoyo, autorización o asentimiento y iii) Que posteriormente se niegue a revelar el paradero de la persona desaparecida o a reconocer su privación de la libertad; todo lo cual supone que la persona queda desprotegida del imperio de la ley. No debe perderse de vista que, conforme al artículo 1º del citado instrumento internacional, todo acto de desaparición forzosa constituye un ultraje a la dignidad humana, una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el artículo 2º prescribe que ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzosas. De otra parte, el artículo 7º de la misma declaración estatuye que no puede cometerse tampoco este delito ni siquiera en tiempos de guerra, en situaciones de inestabilidad política interna ni en cualquier otro estado de excepción. Con esta perspectiva, el artículo 19 prevé que las víctimas de actos de desaparición forzosa y sus familias deben obtener reparación y tienen derecho a

ser indemnizados de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible. Aunque esta Declaración de Naciones Unidas sobre desapariciones forzosas no reviste el carácter de tratado público, ostenta –como advierte la doctrinaun valor político y moral que representa el consenso de la comunidad internacional respecto a este tema.4 En sentido similar, el artículo 2º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada5 la define como la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la 4 MONROY CABRA Marco Gerardo y NAVARRO DEL VALLO, Hermes, Desaparición forzada de personas, análisis jurídico de los instrumentos internacionales y de la ley colombiana 589 de 2000 sobre desaparición forzada de personas, Ed. Librería del profesional, Bogotá, 2001, p. 26 y 27. 5 Adoptada en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. De modo que para que pueda hablarse de desaparición forzada deben reunirse las siguientes condiciones: i) Que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma, ii) Que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado

o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o consentimiento; iii) Que haya sido seguida de la falta de información o la negativa a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona y iv) Que en consecuencia se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes. Vale la pena señalara que el artículo 1º, letra a) de dicha Convención expresa que los Estados se comprometen a no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia. Igualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 19986, entendió -en su artículo 7, 2, letra Ipor desaparición forzada de personas la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. En definitiva, se trata, como lo advirtió la OEA desde el año de 1983 (Res. 666), de un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal, en definitiva una afrenta contra la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, desde sus primeros

pronunciamientos (en particular a partir del célebre caso Velásquez Rodríguez), no 6 Aprobado mediante Ley 742 de 2002. ha dudado en calificarla como delito de lesa humanidad en tanto (i) entraña privación arbitraria de la libertad; (ii) conculca el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto; (iii) el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; (iv) incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física; (v) La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron7 No hay que olvidar que esta prohibición, como señala la doctrina, es de ius cogens, o lo que es igual, todos los Estados del mundo están obligados a abstenerse de incurrir en desapariciones forzadas8 Pero el repudio a esta ominosa práctica no sólo ha tenido eco a nivel positivo en el

derecho internacional de los derechos humanos. En el derecho interno, el artículo 12 Constitucional dispone también que nadie será sometido a desaparición forzada. Como ha señalado la Corte Constitucional, los antecedentes de este precepto fundamental revelan la importancia que revistió para el Constituyente dejar determinado el sujeto pasivo de la desaparición forzada, en orden a amparar los derechos fundamentales, lo que explica el que la norma haya sido ubicada en el Capítulo I del Título III de la Carta9. Asimismo, al no haber cualificado –también ha subrayado la jurisprudencia constitucionalel sujeto activo que comete la desaparición, el constituyente previó una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten (agente público o particular) que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales: 7 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, en http://www.corteidh.or.cr 8 MONROY CABRA, et al op. cit. p. 5. 9 CORTE CONSTITUCIONAL, C 317 de 2002 “El Artículo 12 de la Constitución Nacional es más amplio que los instrumentos internacionales suscritos por Colombia sobre el tema, pues como se dijo anteriormente, la Carta colombiana prohíbe la desaparición forzada y la tortura en los casos en que su práctica sea por un particular. De ahí que el artículo 279 del Código Penal sea, en un todo, acorde con la Constitución. “(...) La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa noción de tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier

instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la Constitución Nacional al prohibir la tortura no sólo cuando esta proviene de un funcionario público o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando proviene también de un particular, como quedo visto en el anterior numeral de esta providencia. De ahí que el artículo 279 del Código Penal esté, también por este aspecto, ajustado en un todo a la Constitución.”10. A nivel legislativo en el año 2000 las leyes 589 y 599 tipificaron por primera vez el delito de desaparición forzada, en desarrollo del compromiso internacional adquirido en la negociación diplomática de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada y en la convención misma (párrafo 1º artículo III). A su vez, el artículo 48.8 de la ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Único, reprodujo la norma del Código Penal y la previó como falta gravísima. Es importante destacar -como lo reconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus primeros fallosque el Consejo de Estado con anterioridad a la previsión de normas a nivel constitucional, internacional y legal en punto de desaparición forzada, ya había construido pretorianamente –como la mayor parte de su rica jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual del Estadouna protección de las víctimas de este hecho ilícito, a partir de los fines constitucionales del Estado (artículo 16 de la Carta de 1886), jurisprudencia garantista que además sirvió de referente para la confección del

precepto constitucional hoy vigente. Dijo la Corte en el año de 1992 con ponencia del Profesor Ciro Angarita Barón: “ La consagración constitucional del derecho a no ser torturado, busca, junto con las demás hipótesis consagradas en el mismo artículo 12, proteger el derecho a la integridad personal, cuya vulneración había sido tema de preocupación constante para las altas corporaciones judiciales, en particular para el Consejo de Estado. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C587 de 1992, MP. Ciro Angarita Barón (…) el Consejo de Estado tuvo más oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la integridad personal vulnerado por la tortura desde una perspectiva constitucional, debido principalmente a los casos de responsabilidad extracontractual del Estado de los que tiene conocimiento por mandato constitucional y legal. El Consejo de Estado siempre entendió que el derecho a la integridad personal estaba implícitamente consagrado en el Artículo 16 de la Constitución Nacional, relativo a los deberes del Estado. En particular, consideró que la tortura vulneraba la vida y la honra de los ciudadanos, que es uno de los valores que ese artículo (hoy artículo 2 de la Constitución) consagraba como susceptibles de protección por parte de las autoridades. Por supuesto, sus pronunciamientos hicieron relación siempre a torturas provenientes de funcionarios estatales, por lo general miembros de la Fuerza Pública, pues sólo esos casos eran de su competencia. Sin embargo, ninguno de sus pronunciamientos permite afirmar que la tortura fuera una conducta reprochable únicamente cuando proviniera de agentes estatales y no

cuando proviniera de particulares. Es de destacar la sentencia del 16 de diciembre de 1987, con ponencia de Gaspar Caballero Sierra, que resolvió la célebre demanda de Olga López Jaramillo contra la NaciónMinisterio de Defensa. Según la Carta, entonces, la conducta de tortura -expresamente prohibida por la actual Constituciónno sólo puede predicarse del Estado sino también de los particulares. Por ello, no solo debe sancionarse al Estado, sino también a los particulares, cuando quiera que la cometan. Esa conclusión inequívoca se deriva, no sólo de los antecedentes en la Asamblea Constituyente, sino también del importante acervo jurisprudencial que la precedió.”11 Es necesario precisar que esta Sala ha puesto de presente que la actividad probatoria es muy compleja en tratándose del fenómeno de la desaparición forzada de personas como que enfrenta una evidente dificultad al momento de acreditarse en el proceso, en tanto de ordinario no es posible acudir a pruebas directas para demostrar la autoría de ese ilícito, como tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó y en consecuencia decretar la responsabilidad patrimonial de la administración. Al decir de la jurisprudencia administrativa: “Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias. De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios.”12 11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 587 de 1992, MP Ciro Angarita Barón.

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